NOTA DE AUTORES Nº 3

Nota de Autores Nº 3

El Régimen de Variaciones de Costos, presidido por la Ley Nº 12910 y toda su normativa reglamentaria y complementaria (*) (considerada de orden público y consecuentemente obligatorias respecto de todos los contratos de obra pública, cfr. Dictámenes PTN 134:38; 134:276; 151:371, entre muchos otros), fue considerado por una parte de la doctrina como implícitamente derogado por la Ley de convertibilidad Nº 23928, en tanto dicha norma estableció la prohibición de cláusulas indexatorias, variaciones de costos, actualización de deudas, etc. así como la derogación de normas que contravengan estas disposiciones; criterio mantenido por la Ley de Emergencia Nº 25561.

Si bien la Ley de Emergencia Nº 25561 fue prorrogada en su vigencia en varias oportunidades por medio de las Leyes Nros. 25790, 25820, 25972, 26077, 26204 y 26339, es de esperar que en algún momento tal emergencia legal culmine (teniendo en cuenta, asimismo, el criterio impuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto al requisito de temporalidad o transitoriedad que debe primar en las declaraciones de emergencia, entre otros extremos a acreditar sobre el particular); y en dicho momento, el Estado deberá adoptar una decisión muy importante al respecto.

En efecto, concluido el estado de emergencia, se deberá determinar qué suerte corren las aludidas prohibiciones de variaciones de costos, en tanto fueron mantenidas siempre en el marco de una ley de emergencia (Nº 25561), como tal, excepcional y provisoria.

Ello así, pueden suceder básicamente dos situaciones: a) que eliminada tal prohibición renazca nuevamente el régimen de Variaciones de Costos como forma de revisión del precio en las obras públicas que hasta este momento se mantuvo en una suerte de "suspensión"; o b) que se quiera continuar e insistir en la aplicación del denominado Régimen de Redeterminación de Precios hoy presidido por el Decreto Nº 1295/2002 (que no es ni más ni menos que la aplicación del llamado "Sistema de Partidas" o de ajuste por análisis de precios de ítem, contemplado en el Artículo 3º inciso a) del Decreto Nº 3772/1964, y ya aplicado sin ningún éxito en su antecedente Decreto Nº 1312/1993), que fue sancionado en el marco de la Ley de Emergencia Nº 25561.

Es de destacar que este Sistema de Partidas se encuentra ya absolutamente abandonado en el escenario del derecho comparado, y en nuestro país, claramente ha demostrado en su aplicación práctica profundas complejidades, asimetrías e inequidades en sus resultados, para ambas partes del contrato (Crivelli, Julio César, El Ajuste del Precio en la locación de obra, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, p. 204).

De lo expuesto surge, entonces, la necesidad de contemplar también en este compendio normativo, el régimen de Variaciones de Costos presidido por la Ley Nº 12910 ,como reglamentario de la Ley Nº 13064 y todas sus normas reglamentarias y complementarias, a los fines de brindar aquí un panorama normativo general e integral, ya sea ante el supuesto que el mismo pueda eventualmente "renacer" al finalizar la aludida emergencia; o bien pueda asimismo ser actualmente utilizado de manera referencial, en el marco de la temática referida a la revisión de los precios de las obras públicas.

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(*) Respecto de la vigencia de los contenidos plasmados en la Ley Nº 12910, que presidió el régimen de Variación de Costos de las Obras Públicas, aplicable hasta la sanción de la Ley de convertibilidad, una parte de la doctrina ha sostenido la derogación de dicha norma fundamentalmente en virtud de la sanción de dicha Ley de convertibilidad Nº 23928 (Artículos 7º y 10), en cuanto la misma ha establecido la prohibición de cláusulas de indexación de precios, variación de costos, actualización de deudas, etc.; prohibición asimismo mantenida por la Ley Nº 25561. En tal sentido, se han manifestado distintos autores: Sáenz, Jorge A., "Los contratos Administrativos en la Emergencia", en María Eva Miljiker (coord.), El Derecho Administrativo de la Emergencia, Tomo I, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2002, p. 157 y sigs; Mata, Ismael, "Infraestructura y Construcción. Problemas de Actualidad", en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública -Rap: 320:149.

Sin embargo, otro sector de la doctrina entiende que la misma se encontraría igualmente vigente, atento a que la Ley Nº 23928 y, posteriormente, la Ley Nº 25561 sólo habrían derogado procedimientos indexatorios y/o automáticos de precios como los contenidos en el inciso b) y c) del Artículo 3º del Decreto 3772/1964, reglamentario de la Ley Nº 12910, permaneciendo, consecuentemente, vigentes los demás aspectos de la Ley Nº 12910. Entre estos últimos autores podemos citar a: Alegría, Héctor y J.C. Rivera, "La indexación de los Contratos Administrativos", Capítulo XIV a cargo de los Dres. Hutchinson, T. y R. González Arzac, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991, p. 276 y sigs.; quienes sostienen que la Ley de convertibilidad sólo había derogado procedimientos indexatorios y/o automáticos de precios, como lo son los incisos b) y c) Artículo 3º del Decreto Nº 3772/1964, reglamentario de la Ley Nº 12910. En el mismo sentido, Crivelli, Julio César, El Ajuste del Precio en la locación de obra, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, p. 101 y siguientes; Mabromata, Enrique, "Vigencia de la Ley Nº 12910. Continuidad de Valor de las Prestaciones Pactadas", Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública -Rap: 230:68, número especial: Infraestructura y Construcción. Problemas de Actualidad. ; Mabromata, Enrique y Sanoner, Marcelo F., "Ley de convertibilidad. Nueva Afectación de los Contratos del Estado", LL, 30-4-1991.

Este último criterio fue sustentado también por varios pronunciamientos judiciales, entre ellos: a) "Tidelco S.A. c/ Municipalidad de Pergamino s/ Demanda Contenciosa Administrativa", de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, 15-9-1998, en donde se sostuvo con cita de los autores Hutchinson, T. y R. González Arzac, (La Indexación de los Contratos Administrativos - Héctor Alegría y J.C. Rivera, con la colaboración del Dr. Rafael González Arzac y Tomas Hutchinson - Capitulo XIV - Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1991), que el instituto de los mayores costos reconocido por el análisis concreto de los incurridos en cada obra, no constituye un mecanismo de indexación prohibido por la Ley Nº 23928. b) "Desaci S.A. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos según Contrato de Obra Pública", CSJN, 28-6-2005, en donde se ha expresado el derecho del contratista a la revisión de los precios y renegociación del contrato cuando se produzca la ruptura económico financiera (relación entre prestación y contraprestación) en conformidad con el régimen de la Ley Nº 12910 y su decreto reglamentario.