PALABRAS PRELIMINARES

La Ley de Obras Públicas, sancionada hace varias décadas, ha sido objeto de sucesivas modificaciones, reglamentaciones, dictado de disposiciones complementarias e interpretaciones que hacen necesaria una compilación ordenada de su texto, con la incorporación de todas las normas anexas en forma sistémica.

Ésta es una necesidad que hace a la claridad del régimen de la obra pública y, por tanto, a la seguridad jurídica que debe imperar en todo lo relacionado con la suscripción y ejecución de este contrato.

La necesidad de una compilación o digesto de la normativa referida a las Obras Públicas Nacionales ha sido sistemáticamente reclamado por la doctrina especializada y por todos los actores que se desenvuelven en esta área particular del derecho administrativo.

El régimen legal de las Obras Públicas, presidido en el orden nacional por la Ley Nº 13064, constituye un riquísimo régimen jurídico, nutrido, asimismo, por un sin fin de jurisprudencia, dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación e innumerables trabajos doctrinarios, que en su conjunto han dado vida durante todos estos años al contrato de obra pública, haciendo posible y exitosa la aplicación de dicha ley, en cada uno de sus respectivos artículos.

Como toda ley elaborada por legisladores conocedores de la materia a regular, la Ley Nº 13064 es una ley tan breve y simple como sabia, que contiene los preceptos fundamentales y pilares en cada uno de sus respectivos capítulos; capítulos éstos que se corresponden con las distintas instancias en la vida del contrato, dejando a los Pliegos de Bases y Condiciones la regulación de todos los aspectos reglamentarios.

Se trata de una ley que tiene en cuenta y valora muy especialmente el necesario equilibrio de las prestaciones entre el Estado comitente y el particular contratista. Es decir, una ley que ha plasmado en su articulado la equidad y equivalencia de las prestaciones debidas por cada una de las partes, reflejando, así, la conmutatividad que caracteriza este contrato.

De esta manera, y al amparo de esta ley, el plexo normativo en materia de Obras Públicas se fue conformando con una legislación inspirada en el respeto al compromiso asumido por cada una de las partes, con soluciones rectoras inspiradas en los principios de buena fe, equidad contractual y no abuso del derecho.

Como se advierte de su lectura y se conoce acabadamente de su aplicación en el tiempo, dicha ley y su normativa reglamentaria se centran en la necesidad de privilegiar la continuidad del contrato por sobre la extinción del mismo. La protección del interés público y la protección de los derechos individuales conviven armónicamente en un sabio equilibrio inspirado en lograr obtener la obra terminada conforme a las reglas de arte y del derecho.

En definitiva, estamos en presencia de una ley sabia, que merece mantenerse en el tiempo y vigorizarse a través de aportes reglamentarios que, como tales, respeten sus fines y esencia, cristalizando, así, las enseñanzas de la jurisprudencia administrativa y judicial producida en sus largos años de vigencia.

Los autores de este trabajo esperamos contribuir a resaltar la necesidad de mantener vigente el sistema creado por la Ley Nº 13064, posibilitando una mejor y correcta ejecución del contrato, al sistematizar el conjunto de normas que integran su plexo normativo, bajo la certera convicción que su logro constituirá un aporte indiscutible a la seguridad jurídica en materia de Obras Públicas.
I. Características del Trabajo realizado
El presente trabajo representa la tarea de compilar, ordenar y sistematizar jurídicamente las distintas normas que modifican, reglamentan y complementan la Ley Nº 13064.

Para ello se ha utilizado un sistema de aclaraciones diferenciadas con sus respectivas viñetas y debidamente titulados, a los fines de diferenciar rápidamente la normativa modificatoria de la reglamentaria y de la complementaria de la ley aludida.

Se ha elaborado, además, un esquema gráfico de la totalidad de la normativa vinculada a la Ley Nº 13064 y la forma en que cada una de estas normas se encuentra vinculada con dicha ley y asimismo relacionada con otras disposiciones.

Luego se reproduce la letra de cada una de las aludidas disposiciones conteniendo cada una de ellas insertas en su texto, y en cada artículo pertinente, la restante normativa vinculada a cada temática en particular.

Asimismo, se han volcado en "notas" los comentarios que creemos importantes efectuar respecto de ciertas disposiciones normativas, que por determinadas circunstancias de hecho y de derecho hoy existentes, dan lugar a distintas interpretaciones sobre su vigencia y/o alcances de su aplicación, así como también cuestiones que entendemos resultan de vital importancia tener en cuenta y sobre las cuales es necesario reflexionar y actuar en consecuencia, a los fines de lograr una verdadera eficacia en la contratación de obra pública.

Entre dichas cuestiones cabe aquí sucintamente señalar:
I.A. El Régimen de Variaciones de Costos. La Ley Nº 12910 y su normativa complementaria.
El Régimen de Variaciones de Costos, presidido por la Ley Nº 12910 y toda su normativa reglamentaria y complementaria* (considerada de orden público y consecuentemente obligatorias respecto de todos los contratos de obra pública, cfr. Dictámenes PTN 134:38; 134:276; 151:371, entre muchos otros), fue considerado por una parte de la doctrina como implícitamente derogado por la Ley de convertibilidad Nº 23928, en tanto dicha norma estableció la prohibición de cláusulas indexatorias, variaciones de costos, actualización de deudas, etc. así como la derogación de normas que contravengan estas disposiciones; criterio mantenido por la Ley de Emergencia Nº 25561.

Si bien la Ley de Emergencia Nº 25561 fue prorrogada en su vigencia en varias oportunidades por medio de las Leyes Nros. 25.790, 25.820, 25.972, 26.077, 26.204 y 26.339, es de esperar que en algún momento tal emergencia legal culmine (teniendo en cuenta, asimismo, el criterio impuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto al requisito de temporalidad o transitoriedad que debe primar en las declaraciones de emergencia, entre otros extremos a acreditar sobre el particular); y en dicho momento, el Estado deberá adoptar una decisión muy importante al respecto.

En efecto, concluido el estado de emergencia, se deberá determinar qué suerte corren las aludidas prohibiciones de variaciones de costos, en tanto fueron mantenidas siempre en el marco de una ley de emergencia (Nº 25561), como tal, excepcional y provisoria.

Ello así, pueden suceder básicamente dos situaciones: a) que eliminada tal prohibición renazca nuevamente el régimen de Variaciones de Costos como forma de revisión del precio en las obras públicas que hasta este momento se mantuvo en una suerte de "suspensión"; o b) que se quiera continuar e insistir en la aplicación del denominado Régimen de Redeterminación de Precios hoy presidido por el Decreto Nº 1295/2002 (que no es ni más ni menos que la aplicación del llamado "Sistema de Partidas" o de ajuste por análisis de precios de ítem, contemplado en el Artículo 3º inciso a) del Decreto Nº 3772/1964, y ya aplicado sin ningún éxito en su antecedente Decreto Nº 1312/1993), que fue sancionado en el marco de la Ley de Emergencia Nº 25561.

Es de destacar que este Sistema de Partidas se encuentra ya absolutamente abandonado en el escenario del derecho comparado, y en nuestro país, claramente ha demostrado en su aplicación práctica profundas complejidades, asimetrías e inequidades en sus resultados, para ambas partes del contrato (Crivelli, Julio César, El Ajuste del Precio en la locación de obra, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, p. 204).

De lo expuesto surge, entonces, la necesidad de contemplar también en este compendio normativo, el régimen de Variaciones de Costos presidido por la Ley Nº 12910 ,como reglamentario de la Ley Nº 13064 y todas sus normas reglamentarias y complementarias, a los fines de brindar aquí un panorama normativo general e integral, ya sea ante el supuesto que el mismo pueda eventualmente "renacer" al finalizar la aludida emergencia; o bien pueda asimismo ser actualmente utilizado de manera referencial, en el marco de la temática referida a la revisión de los precios de las obras públicas.
I.B. El Decreto Nº 3772/1964. Su derogación por el Decreto Nº 1349/2001: alcances. La necesidad de normas de contenido similar.
El Decreto Nº 1349/2001, mediante el cual se disolvió el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, deroga en su Artículo 6º, el Decreto Nº 3772/1964. Dicha derogación sólo debería haber operado en rigor respecto de aquellas disposiciones que expresa y específicamente referían al funcionamiento de la entonces Comisión Arbitral, luego llamado Tribunal Arbitral de Obras Públicas, debiendo haber quedado vigente el Decreto Nº 3772/1964 en el resto de sus disposiciones.

En efecto, el Decreto Nº 1349/2001 tuvo como único objetivo eliminar al citado Tribunal; por lo que consecuentemente, las normas que debiera haber derogado del Decreto Nº 3772/1964, (norma ésta que contemplaba asimismo distintos supuestos referidos a la ejecución de las obras) son aquellas que exclusivamente referían al funcionamiento del Tribunal Arbitral.

En este sentido, el Decreto Nº 1349/2001 ha derogado la normativa específica de este Tribunal como el Decreto Nº 15511/1947, que creó la llamada "Comisión Arbitral", luego transformada en Tribunal Arbitral de Obras Públicas, y el Decreto Nº 1978/1964, que reglamentaba el funcionamiento de la comisión arbitradora.

Por su parte, el Decreto Nº 3772/1964 refería a dicha Comisión Arbitral sólo en los Artículos 4º a 6º, regulando allí el procedimiento recursivo ante dicha Comisión frente al supuesto de disconformidad del contratista con la liquidación de variaciones de costos practicada por las comisiones liquidadoras entonces existentes en cada repartición. Fuera de dichos artículos, el Decreto Nº 3772/1964 contenía otras numerosas disposiciones referidas a cuestiones totalmente ajenas al funcionamiento de la entonces Comisión Arbitral; por lo que de ninguna manera correspondería que tal derogación se haya hecho extensiva a la totalidad del Decreto Nº 3772/1964; puesto que las mismas resulta de vital importancia para zanjar las distintas cuestiones que se presentan durante la ejecución de la obra por ejemplo: concepto y alcances de paralización total y parcial, reestructuración del contrato, criterios generales de aplicación de la Ley Nº 13064, etc.). De esta manera, y ante la ausencia hoy de normativa específica en todas estas cuestiones, se generan lagunas normativas que originan una situación de confusión y de inseguridad jurídica; que como tal atenta contra la ejecución eficaz y equitativa del contrato.
I.C. La regulación de los "Gastos Improductivos".
Las alteraciones en el plazo de la obra responden a variadas y distintas causas que a su vez generan distintas consecuencias jurídicas y repercuten asimismo en los demás elementos del contrato (el precio y el opus).

Cuando este plazo se altera por razones que no resultan imputables al contratista, y como consecuencia de ello, la obra se suspende o paraliza o se disminuye su ritmo de ejecución, nace en cabeza del contratista el derecho al reconocimiento y pago de los denominados "Gastos Improductivos", que son todos aquellos gastos y erogaciones que el contratista debe continuar efectuando frente a la situación de hecho de paralización, suspensión odisminución de ritmo de la obra por causas que no le son imputables; por lo que tales gastos son "improductivos" para el contratista, en cuanto se siguen devengando sin recibir a cambio la correspondiente contrapartida mediante la certificación de los trabajos; toda vez que dichos trabajos o bien se han suspendido o paralizado, o bien se encuentran realizando a un ritmo menor que el previsto contractualmente; por lo que el recupero de la Inversión en estos casos también es en la misma medida, más lento.

Sin perjuicio de esta situación de hecho (paralización o suspensión de la obra o disminución de su ritmo), también la Ley de Obras Públicas contempla el reconocimiento de los gastos improductivos originados con motivo de la rescisión del contrato (artículo 54 inciso. e) Ley 13064) cuando dicha rescisión es dispuesta por el contratista frente a causas imputables de la Administración (artículo 53 de la citada norma) previendo de esta manera un supuesto diferente al típico caso de suspensión o disminución de ritmo de obra. En el marco del supuesto de rescisión del contrato por causas imputables a la Administración; la ley prevé que no corresponde el pago de los gastos improductivos si tal rescisión responde a la invocación de caso fortuito o fuerza mayor efectuada por el contratista como causal de rescisión (artículo 54 último párrafo).

1) En materia del régimen legal aplicable (y contemplando especialmente el supuesto más frecuente de suspensión o disminución de ritmo de obra) es importante destacar que este rubro indemnizatorio ha tenido en el marco de la vigencia del sistema de Variaciones de Costos (Ley Nº 12910 y normas complementarias), un importante y justo tratamiento que puede sintetizarse de la siguiente manera:
a) Frente al supuesto de hecho de la paralización o suspensión de obra, el Decreto N° 3772/1964 (reglamentario de la Ley 12910) establecía en su artículo 14 y siguientes (reglamentando el artículo 5° de la Ley 12910):

a.1) los criterios a considerar para conceptuar a una obra como total o parcialmente paralizada (1); es decir fijaba pautas objetivas que delimitaban la existencia de una u otra situación, y evitaban así toda posible discrepancia sobre el tema; lo que constituye un elemento fundamental para la Administración y para el contratista; en cuanto ambos saben a qué atenerse y consecuentemente en qué estado se encuadra la situación particular de cada obra.

a.2) Se establecían también claramente en dicha normas, las causas de tal paralización total o parcial, refiriendo así a causas imputables a los poderes públicos (álea administrativa); a lo que luego el Decreto Nº 2874/1975 ratificado por Ley Nº 21250, agregó: "o por otras causas excepcionales e imprevisibles, sobreviviente a la celebración del contrato originadas en la situación económica de plaza" (álea económica).

Se aludía específicamente así a la ruptura de la ecuación económico financiera del contrato derivada de factores no imputables ni al Estado ni a los contratistas, sino al desequilibrio de las prestaciones generadas en alza de los insumos y merma coyuntural del abastecimiento de elementos concurrentes a la realización de las obras.

a.3) Se establecía la posibilidad en estos casos, de reestructuración del contrato en las condiciones y pautas allí establecidas. El Decreto N° 2347/1976 estableció al respecto, en su artículo 5° que los acuerdos emergentes de estas renegociaciones tendrían el carácter de transacción incluyendo la determinación de los gastos improductivos.

b) A su turno, se sanciona el Decreto N° 4124/1964 reglamentario de la Ley Nº 15285.
De la motivación de esta norma surge el reconocimiento por parte de la Administración de las dificultades de determinar, a los fines de la liquidación de los gastos improductivos, en qué tipo de obra se encuadran algunos trabajos de características especiales teniendo en cuenta la división en obras de arquitectura e ingeniería, poniéndose de relieve el principio de equidad que debe privar siempre en este tipo de contrato.

Esta norma estableció así una indemnización tasada para los gastos improductivos, fijándose porcentajes según el monto de la obra que debió ejecutarse en el período de paralización y según el tipo de obra (de arquitectura o de ingeniería (2)) , con un importe máximo que luego fue eliminado por Decreto Nº 2347/1976.

De esta manera, el contratista bajo este marco legal tenía la posibilidad de optar entre dos vías legales para el reconocimiento y pago de los gastos improductivos: a) la indemnización tasada del Decreto Nº 4124/1964 que constituía una indemnización acotada en su quantum pero no requería prueba de los gastos (debiendo sí acreditarse la existencia de suspensión o paralización de obra no imputable al contratista); b) la vía de una indemnización plena, obviamente no tasada y como tal más amplia y de mayor cuantía, no sujeta a ninguna escala, pero sí sujeta a la prueba estricta de todos y de cada uno de los gastos sufridos.

Este sistema de la indemnización tasada, fue en realidad un instrumento ideado e impuesto, más en beneficio de la propia Administración que del contratista, toda vez que implica recortar el monto indemnizatorio a abonar al particular; pero que también era muy útil para el contratista, en cuento tenía dos ventajas fundamentales: la celeridad en el trámite y la no exigencia de probar cada gasto experimentado. Lo único que había que probar obviamente, era el presupuesto de hecho; es decir la existencia de paralización o semiparalización de las obras, por eso se hacía expresa referencia al artículo 14 del Decreto Nº 3772/1964.

Sin perjuicio que ni los montos allí establecidos ni la moneda de pago fijada fueron con el tiempo actualizados, lo que también contribuyó de a poco a la inaplicabilidad del régimen, también es de señalar que al derogarse el Decreto Nº 3772/1964 (3), implícitamente también quedó derogado el Decreto Nº 4124/1964, puesto que ésta reglamentaba el artículo 14 del Decreto Nº 3772/1964.

Como se advierte, era todo un sistema de funcionamiento armónico. El artículo 14 del Decreto Nº 3772/1964 y su normativa complementaria, establecía los parámetros y causales de suspensión y luego el Decreto Nº 4124/1964 permitía un reconocimiento de este rubro razonablemente rápido basado en una indemnización tasada.

c) Derogado expresamente entonces el Decreto Nº 3772/1964, perdió vigencia asimismo el Decreto Nº 4124/1964 (por ser éste una norma reglamentaria) con su régimen de indemnización tasada; por lo que actualmente la única vía legal para la procedencia del reconocimiento de los gastos improductivos se basa en la prueba estricta de todos y cada uno de los gastos por parte del contratista; si bien en el marco de una indemnización plena pues la misma no se encuentra legalmente limitada a escala o tope alguno; sino a la prueba de los gastos efectuados.

Es más, el propio artículo 34 de la Ley Nº 13064 refiere expresamente a una indemnización plena abarcativa de todos los gastos y perjuicios que la suspensión ocasione el contratista. Esta previsión normativa se inspira, conforme surge de los propios antecedentes de la Ley y discusión parlamentaria pertinente, en la clara intención del legislador de reconocer esta indemnización amplia por razones expresas de equidad, procurando evitar conflictos que obstaculicen la ejecución de las obras (4). Por lo que toda interpretación contraria o normativa que se oponga directamente a la norma sería claramente ilegítima y no aplicable bajo el régimen de la Ley Nº 13064.

De esta manera, la normativa legal actualmente aplicable, la constituye básicamente las disposiciones de la propia Ley Nº 13064 aludidas precedentemente. Por un lado: los artículos 34, y también 35 (en cuanto se trate de situaciones que respondan a causas justificadas y aceptadas por la autoridad comitente, que ocasionen la demora en la terminación de los trabajos; de suerte tal que no sólo no procederá en estos casos la aplicación de multas, sino que también podrá generarse el derecho al reconocimiento y pago de los gastos improductivos; por ej. los resultantes de la aplicación de las causales establecidas en el Decreto Nº 1186/1984) y artículo 39 (cuando la suspensión o paralización sean consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, con una indemnización amplia frente a la prueba de los gastos que realmente demuestre haber efectuado el contratista); y por otro lado: el artículo 54 inciso e) en materia de rescisión contractual por causas imputables a la Administración.

d) Otra problemática particular se generó con motivo de los gastos improductivos originados con motivo de la rescisión del contrato.

En efecto, en el marco de la Ley Nº 13064, cuando la rescisión del contrato obedece a causales imputables a la Administración y consecuentemente el contratista tiene derecho a rescindir el contrato (artículo 53), corresponde efectuar liquidación a favor del contratista de los Gastos Improductivos que probare haber tenido como consecuencia de tal rescisión; con excepción de los casos en que tal rescisión responda a supuestos de caso fortuito o fuerza mayor; en cuya situación y por imperio del artículo 54 último párrafo, no procede el pago de los gastos improductivos.

Ahora bien, con motivo de las leyes de emergencia, reiteradas y sucesivas en nuestro país desde la 23696 y 23697 hasta la actual Ley Nº 25561 prorrogada ya 7 veces a la fecha) se establecieron distintas normas que pretendieron recortar o negar la procedencia de los gastos improductivos originados con motivo de la rescisión del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Tal es por ejemplo el caso de la Ley de Emergencia Nº 25344, que bajo el rótulo de "Disposiciones Generales"; (es decir de disposiciones que pretenden perduren más allá de la situación de emergencia) estaba el artículo 26 que expresamente señalaba que toda rescisión por oportunidad, mérito o conveniencia de los contratos públicos (causal no prevista expresamente en la Ley de Obras Públicas), no daba lugar ni al pago de lucro cesante ni al pago de los Gastos Improductivos.

Esto fue dejado sin efecto, con la sanción del Decreto Nº 1023/2001, que es el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública, en cuyo artículo 12 si bien se mantuvo la improcedencia del pago de lucro cesante para este tipo de revocaciones o rescisiones, nada se dice respecto de los Gastos Improductivos, por lo que su reconocimiento no está denegado en estos supuestos.

Otras situaciones referidas a la intención de no reconocer los Gastos Improductivos se produjo con motivo de la sanción de la Ley Nº 25453 de "Régimen de equilibrio Fiscal", sancionada también con anterioridad al dictado del Decreto Nº 1023/2001, en cuyo artículo 11 establecía que si los contratistas o proveedores no aceptaban la reducción a la contraprestación a cargo del Estado a los fines de garantizar una correcta ejecución del presupuesto (que imponía el artículo 10 de dicha Ley), el contrato se rescindía con los efectos del artículo 26 de la Ley Nº 25344; es decir sin pago de lucro cesante ni gastos improductivos.

Este puede decirse que es un típico ejemplo de una norma de un derecho administrativo autoritario, toda vez que mediante dicha norma la Administración le estaba diciendo al particular que si éste no acepta la reducción del precio que ella a su arbitrio le fije, se le rescinde sin más el contrato y no se le paga ni lucro cesante ni gastos improductivos.

Como tal reducción fue declarada inconstitucional por la Corte, en el caso "Tobar" en agosto de 2002 (reducciones a los créditos destinados a atender retribuciones periódicas: sueldos, haberes, jubilaciones, pensiones, etc), ha quedado sin efecto lo previsto en cuanto a la rescisión contractual, en caso de que el contratista no aceptase dicha reducción.

e) En definitiva, habiéndose por un lado derogado el régimen regulatorio específico de los Gastos Improductivos originado con motivo de la paralización o suspensión de las obras que contenga parámetros claros con un procedimiento especial y ágil para evitar que este tipo de reclamos terminen en un juicio, con todo lo que esto implica en tiempo y costos (porque tampoco existen mecanismos en sede administrativo para dirimir este tipo de controversias con la celeridad necesaria), a la par que se fue intentando recortar y/o negar su reconocimiento respecto de aquellos gastos originados con motivo de la rescisión del contrato por razones de interés público; es que los gastos improductivos se fueron transformando cada vez más en una suerte de "gastos renunciables"; de suerte tal que prácticamente todo acuerdo a firmar con el organismo comitente que involucre alguna cuestión referida al plazo de la obra, la renuncia a los gastos improductivos, entre otros rubros, se convirtió en un presupuesto de hecho.

f) En materia de Régimen de Redeterminación de Precios, el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1295/2002 (enmarcado en la Ley de Emergencia 25561) contiene en su artículo 11 una renuncia a efectuar con carácter previo a la suscripción del Acta de Redeterminación de Precios, de distintos rubros, entre los cuales se incluyen los gastos improductivos.

Sin embargo, es necesario destacar que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires el régimen actualmente vigente en materia de Redeterminación de Precios (Ley Nº 2809 reglamentado por Decreto Nº 1312/2008 y normativa reglamentaria) ha eliminado en la cláusula de renuncias (artículo 10), la correspondiente a los gastos improductivos (que contenía su normativa anterior el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 2/2003); constituyendo este aspecto (entre otros también de importancia que contiene este nuevo régimen local) un punto importante a destacar en este análisis.
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(1) Se consideraba totalmente paralizada, en los casos en que no se haya ejecutado obra alguna durante un lapso equivalente al 20% del plazo contractual; y parcialmente paralizada en aquellos casos en los cuales durante un período equivalente al 30% del plazo contractual, el valor de los trabajos ejecutados a los precios contractuales, sea inferior al 50% de la Inversión correspondiente al mismo período en el Plan de Trabajos aprobado por la Administración.

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(2) Es de destacar que el Decreto Nº 4124/1964 refería a los gastos indirectos de obra, no así a los indirectos de oficina (los GG), los que de alguna manera y por aplicación de la Ley Nº 15285 y su Decreto Reglamentario Nº 6927/1961, se calculaban adicionando a los improductivos de obra, un 10 o 15%, según que la obra fuere de arquitectura o de ingeniería.

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(3) Derogación efectuada por Decreto N° 1349/2001.

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(4) Expresamente se señala al respecto: "Este artículo tiende por una parte a procurar soluciones equitativas y por otra a suprimir fuentes de litigios".
I.D. Aplicación del Decreto Nº 1023/2001 al régimen de la Ley de Obra Pública.
Este decreto (modificado por el Decreto Nº 666/2003 y el Decreto Nº 204/2004), dictado en ejercicio de atribuciones delegadas, conforma el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, el que ha sido considerado reglamentado por el Decreto Nº 436/2000, teniendo en cuenta fundamentalmente: (i) que no fue sancionada la reglamentación específica del citado Decreto; (ii) que conforme lo establecido en el artículo 39 in fine del Decreto Nº 1023/2001, debe aplicarse como norma reglamentaria el Decreto Nº 436/2000. En tal sentido se ha pronunciado también la Procuración del Tesoro de la Nación en Dictámen Nº 8/2002 (240:162) y la Circular Nº 27 de la Oficina Nacional de Contrataciones en sus Considerandos (B.O. 13/08/07).

Sus artículos 33 y 34 efectúan algunas modificaciones no sustanciales a ciertas disposiciones de la Ley de Obras Públicas (Artículos 4º, 9º, 11 y 17 de la Ley Nº 13064).

Ahora bien, conforme lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto Nº 1023/2001, en cuanto establece su aplicación a la Ley Nº 13064 "en tanto no se opongan a sus prescripciones", los artículos que conforman el Título I del Decreto Nº 1023/2001 no resultan de aplicación directa a la Ley de Obras Públicas. En efecto, conforme lo establecido en el aludido artículo 35 del Decreto Nº 1023/2001, esta norma remite a un proceso de adaptación de cada uno de los citados preceptos legales que conforman el Título I, con la letra y finalidad de la norma especial (Ley Nº 13064), a los fines de determinar la compatibilidad, en cada caso, de estas disposiciones respecto de las contenidas en la Ley Nº 13064; de manera tal que sólo serán aplicables las prescripciones del Decreto Nº 1023/2001 a las obras públicas nacionales, en la medida en que aquéllas sean compatibles con la normativa, naturaleza, características y principios específicos del contrato de obra pública regulado por la Ley Nº 13064. Es decir, la norma especial (Ley Nº 13064) prevalece sobre la norma general (Decreto Delegado Nº 1023/2001).
I.E. La disolución del Tribunal Arbitral de Obras Públicas. La necesidad de contar con un fuero específico para la resolución de conflictos.
El Decreto Nº 1349/2001 disolvió el Tribunal Arbitral de Obras Públicas, creado por la Ley Nº 12910 y el Decreto Nº 11511/1947, que funcionó en sus comienzos como "Comisión Arbitral" o "Comisión Arbitradora".

El sector de la construcción pública, motor del desarrollo económico del país, constituye una actividad que se instrumenta legalmente en contratos de suma trascendencia, de gran complejidad técnica y de elevado monto económico. Tal es el caso fundamentalmente de los contratos de obra pública, de concesión de obra pública y de servicios de consultoría.

Las tres notas tipificantes enunciadas, propias de esta clase de contratos, implican a la hora de dirimir los conflictos que su interpretación, ejecución y/o incumplimiento pueden generar, situaciones que hoy resultan prácticamente incompatibles con las modalidades y funcionamiento de nuestro Poder Judicial:

a) Frente a la gran complejidad técnica, los tribunales judiciales no cuentan con equipos interdisciplinarios especializados en las cuestiones que dichos contratos involucran.

b) Frente al elevado monto económico, la intervención de los tribunales judiciales exige el pago del 3% del monto de la demanda en forma integra al iniciar el pleito, debiendo sumarse a ello los honorarios de los letrados intervinientes y las costas judiciales. En este tipo de contrataciones, las costas judiciales se transforman en un factor sumamente riesgoso, tanto para los particulares como para el propio Estado, toda vez que los montos comprometidos son muy elevados y las cuestiones que pueden dar lugar a controversia entre las partes a lo largo de contratos prolongados en el tiempo son innumerables. Ante estas características propias de los contratos públicos, resulta altamente riesgoso y aventurado no contar en el orden nacional con vías alternativas a la justicia que no requieran, para cada caso, el pago previo de sumas de dinero.

c) Frente a la necesidad de celeridad en el proceso ante la trascendencia de los asuntos, los tribunales judiciales exigen recorrer dos largas instancias ordinarias más el paso de la vía excepcional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la que siempre se arriba dada las naturaleza de las cuestiones.

El contrato de obra pública, caracterizado por su gran complejidad técnica, conlleva en primer lugar, una prolongada ejecución en el tiempo.

Este factor temporal deviene, así, determinadamente en la vida del contrato, puesto que precisamente, debido a su vida prolongada, se encuentra inevitablemente expuesto a un sinfín de vicisitudes a lo largo de su ejecución. Dichas incidencias pueden encontrar su causa en múltiples motivos, tanto de origen natural como humano. A su vez, cada una de ellas (o ambas a la vez) puede generar tanto pequeñas desavenencias de interpretación como conflictos y complejos problemas que terminan provocando la paralización de la obra o la extinción del contrato.

De esta manera, resulta impensable que ante cada incidencia contractual, desde la más pequeña hasta la más importante, cualquiera de las partes, ya sea el Estado o los particulares, deban transitar obligatoriamente por la Justicia, por ser ésta la única vía habilitada para la resolución de estas controversias, debiendo abonar en cada caso un nuevo importe en concepto de tasa de justicia, afrontar en cada oportunidad las costas judiciales respectivas y sobrellevar frente a cada situación de conflicto un prolongado tramite judicial que, como tal, atenta prima facie contra la propia continuidad del contrato.

Nada más inconveniente y perjudicial, tanto para los particulares como para el Estado que debe velar por el interés y patrimonio público, salvo para aquellos abogados que especulen con este largo trayecto por justicia y con el consecuente cobro de sus respectivos honorarios, puesto que la regulación de los mismos se encuentra directamente relacionada con la duración del pleito. Un pleito de varios años generará mayores honorarios, los cuales, a su vez, tienen una diferente regulación según la instancia procesal a la que pertenezcan. La suma de las tres instancias concluye en un monto sumamente elevado que deberá afrontar el Estado en caso de resultar vencido en la contienda.

De lo expresado se concluye que los actuales canales ordinarios y fuero existente, resulta abiertamente inconveniente con los numerosos, sucesivos y constantes requerimientos que los contratos públicos demandan y con las variadas controversias contractuales que exigen soluciones ágiles y eficientes a costos económicos bajos.

Ante esta situación de hecho, resulta de suma importancia y necesidad, contar con un tribunal arbitral creado por ley, con un funcionamiento reglado y ordenado, al cual someter el análisis y decisión de esas importantes cuestiones; sin perjuicio de la posterior revisión judicial.
II. Actualización Vs. Sustitución de la Ley de Obras Públicas.
En todos los casos, y en cuestiones de derecho público en especial, es preferible conservar los instrumentos legislativos de larga tradición, que tienen incorporado un importante acervo de jurisprudencia y doctrina, tanto judicial como administrativa.

La solución que algunos pretenden imponer de sustituir íntegramente un régimen legal por otro nuevo, implica la pérdida de ese valioso acervo y genera enorme inseguridad jurídica.

El presente Compendio Normativo en materia de obras públicas pretende aportar, así, una absoluta claridad, transparencia y certidumbre sobre el tema, al concentrarse en él no sólo las disposiciones vigentes que conforman su plexo normativo, sino también aquellas disposiciones que hoy por hoy se encuentran en una suerte de "suspensión" ante la prohibición de cláusulas de variaciones de costos, indexación de precios, actualización monetaria, etc., impuestas por la Ley de convertibilidad Nº 23928 ya derogada y mantenida por la Ley de Emergencia Nº 25561 y sus sucesivas prórrogas.

La Ley Nº 25561 constituye una Ley de Emergencia; y como tal en algún momento caducará, por lo que de esta manera y de caer las prohibiciones aludidas, el Régimen de Variaciones de Costos puede tener una suerte de resurgimiento, siendo aplicables sus disposiciones tradicionales.

Aun de no ser así, se considera importante sistematizar y concentrar las normas que conformaron dicho régimen de variaciones de costos presidido por la Ley Nº 12910, y aplicable en nuestro país durante muchísimos años, como posible referencia y antecedentes normativos, a los fines de posibles modificaciones y/o actualizaciones que en forma puntual se considere necesario efectuar al Régimen de las Obras Públicas de la Ley Nº 13064.

Ello así, todas estas disposiciones se encuentran en este trabajo, vinculadas entre sí en forma sistemática y armónica, de manera de brindar tanto a la Administración como a los particulares un conocimiento integral de este plexo normativo.

El presente trabajo pretender ser, de esta forma, una colaboración para sistematizar la profusa e importante normativa de la que se nutre la Ley Nº 13064, persiguiendo el objetivo de permitir una amplia comprensión y consecuente discusión de la temática, de modo tal que sobre esta base se puedan precisar las actualizaciones y modificaciones puntuales que sea necesario introducir al régimen de las obras públicas, sin tener que sustituir el régimen vigente, el que constituye un plexo normativo ejemplar.
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