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Nota de Autores Nº 9
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La Ley
de Obras Públicas Nº 13064 no contiene previsión
expresa respecto de la revocación del contrato por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia. Contempla los
supuestos de rescisión por causas imputables a la Administración
y por causas imputables al contratista, basados ambos, en supuestos
de incumplimientos de la contraparte o situaciones que obliguen
forzosamente a extinguir el acuerdo celebrado.
Pero toda vez que el espíritu de la ley lo constituye
la continuidad del contrato, lo que surge claro de la lectura
de su articulado, no está prevista la revocación
en forma unilateral de la Administración sin una causa
basada en el incumplimiento concreto del contratista.
De esta manera, y sin perjuicio de que no puede desconocerse
la existencia de la prerrogativa por parte de la Administración
de revocar el contrato por razones de oportunidad, mérito
y conveniencia, siempre y cuando realmente exista y se acredite
la causal concreta (no genérica y ambigua) del interés
público involucrado que motive o conlleve a esta extinción
del contrato; a los fines de determinar el alcance de la indemnización
a abonar al contratista en estos supuestos, debe aplicarse ante
la falta de previsión expresa contenida en la Ley
Nº 13064, las disposiciones del artículo 1638
del Código Civil que establece la reparación integral
del daño. En este sentido, señala Eduardo Mertehikian:
"Revocación por oportunidad de contratos de Infraestructura
y resarcimiento del lucro cesante- (Análisis crítico
del Régimen Nacional de Contrataciones aprobado por el
Decreto Delegado Nº
1023/2001)",en Infraestructura y Construcción:
Problemas de Actualidad- Julio César Crivelli Director
(Revista del Régimen de la Administración Pública
-RAP- Nº320 pág. 17 y sgtes) que "la ausencia
de una norma específica en la Ley
Nº 13064 debe ser integrada - tal como lo ha llevado
a cabo el Alto Tribunal- con la disposición del Artículo
1638 del Código Civil que establece: "El dueño
de la obra puede desistir de la ejecución de ella por
su sóla voluntad, aunque se haya empezado, indemnizando
al locador todos los gastos, trabajo y utilidades que pudiera
obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir
equitativamente la utilidad por reconocer si la aplicación
estricta de la norma condujera a una notoria injusticia".
Por otra parte, y ante la ausencia de previsión específica
en la Ley de Obras
Públicas, corresponde aplicar el Artículo
18 in fine del Decreto Ley Nº 19549 de Procedimientos Administrativos
(de aplicación directa a los contratos administrativos
"en cuanto fuere pertinente", cfr. Artículo
7º , último párrafo , modificado por el
Artículo 36 del Decreto Nº 1023/2001) que al
no determinar el alcance de la indemnización a abonar
en caso de revocación por oportunidad, mérito
y conveniencia, debe estarse a la reparación integral
por aplicación de la garantía constitucional de
propiedad, consagrada en el artículo 17 de la Constitución
Nacional.
Así también lo consagró la jurisprudencia
del Alto Tribunal específicamente en el marco de la ley
de Obras Públicas, en el conocido caso "Sanchez
Granel" (Fallos: 306:1408) y más recientemente el
criterio de la Corte Suprema se inclina a reconocer la procedencia
de una reparación no limitada por principio, al daño
emergente, al sostener en el caso "El Jacarandá"
del 28 de Julio de 2005 que: "La extensión del resarcimiento
debe atender las características particulares de cada
situación, en tanto el daño resarcible satisfaga
los daños ocasionados, no habiendo como principio, fundamento
para limitarlo al daño emergente con exclusión
del lucro cesante".
En nada modifica esta situación, las previsiones contenidas
en el Artículo
12 del Decreto Nº 1023/2001 en cuanto expresa que la
revocación, modificación o sustitución
de los contratos por razones de oportunidad, mérito o
conveniencia, no generan derecho a indemnización en concepto
de lucro cesante (artículo
12 inc.b) segundo párrafo), puesto que ello no resultarían
de aplicación directa al caso específico del contrato
de obra pública, por cuanto el propio Artículo
35 del Decreto Nº 1023/2001 establece que su aplicación,
respecto de las disposiciones de la Ley
Nº 13064, se efectuarán "en tanto no se
opongan a sus prescripciones", lo que impone efectuar un
proceso previo de adaptación y compatibilidad de dicha
norma con la esencia, finalidad y caracteres propios del contrato
de obra pública. Resultado éste que arroja una
incompatibilidad entre lo establecido en el aludido Artículo
12 del Decreto Nº 1023/2001 (Régimen General),
con el régimen legal vigente en materia de Obras Públicas
(Régimen especial para este contrato regido por la Ley
Nº 13064); ello por cuanto no sólo porque la
ley de obras públicas nada establece al respecto, sino
porque precisamente su sentido es exactamente el contrario.
En efecto, nótese por ejemplo, que el Artículo
34 de la Ley Nº 13064 impone, para el supuesto de que
la Administración juzgue necesario, a su sólo
arbitrio, suspender total o parcialmente los trabajos, la indemnización
al contratista de todos los gastos y perjuicios que la suspensión
le ocasione. Es de señalar aquí muy especialmente
que conforme surge expresamente de los Antecedentes y Discusión
Parlamentaria de la Ley
Nº 13064 referida al texto del artículo
34, el legislador refiere a que dicha disposición
se inspira en el criterio de EQUIDAD y que la finalidad del
artículo es así procurar soluciones equitativas
y suprimir fuentes de litigios.
Pues bien, si la ley fija una indemnización integral
a favor del contratista en casos, entre otros, de que la Administración
juzgue necesario suspender total o parcialmente las obras contratadas
por causas atribuibles exclusivamente a la propia Administración,
con mayor razón corresponde otorgar el mismo alcance
a la indemnización debida en el supuesto que la Administración
decida unilateralmente rescindir el contrato por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia que conlleva a la
extinción anticipada, abrupta y unilateral del contrato.
Es decir, si el legislador impuso a la Administración
la obligación de abonar una indemnización integral
al contratista frente al supuesto de suspensión de las
obras por razones atribuíbles al comitente, o bien no
imputables al contratista, lo que representa una situación
de menor gravedad que la rescisión del contrato; con
mayor razón corresponde aplicar la misma lógica
y criterio frente a una situación de mayor gravedad como
es la extinción del contrato por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, donde como tal, ni siquiera existe
la comunicación previa por parte de la Administración.
Por otra parte, es de notar que cuando la Ley
13064, en su artículo 54 inc. f) excluye el pago
del lucro cesante al contratista, refiere a un supuesto distinto
al aquí referido, cual es la extinción del contrato
por causales expresamente establecidas en el artículo
53 que resultan imputables a la Administración; pero
que precisamente la ley en estos casos excluye el pago del lucro
cesante, para que el contratista no se vea "motivado"
ante estas situaciones a rescindir el contrato, optando por
el contrario y en la medida de lo posible, por continuar con
la ejecución del acuerdo.
Es decir, puede advertirse claramente de la lectura integral
de la Ley Nº
13064 y del espíritu e intención que guió
a los legisladores (conforme surge de los Antecedentes y Discusión
Parlamentaria) que lo que ella persigue a través de su
articulado, es que el contrato se cumpla y las obras se ejecuten
y los conflictos se resuelvan en el marco del principio de equidad,
evitando fuentes de litigios. De esta manera, es que desalienta
al contratista a rescindir el contrato por las causas enumeradas
en el artículo
53 al excluirle en estos casos el pago del lucro cesante;
como así también y de la misma manera, desalienta
a la Administración a suspender los trabajos en forma
unilateral, al imponerle en estas situaciones la obligación
de abonar al contratista una indemnización integral.
Es claro entonces que en la Ley
Nº 13064 prima o prevalece el cumplimiento del contrato
y la consecuente realización de los trabajos contratados;
por encima de toda revocación, resolución, extinción,
caducidad, etc. La premisa y el principio, es que el contrato
debe continuar y llegar a su fin por cumplimiento del objeto
pactado. Las extinciones anticipadas, juegan en el marco de
la ley Nº 13064,
un papel de excepción. Frente a ello, la letra del artículo
12 del Decreto 1023/2001, que establece precisamente la
regla opuesta -al parece primar la extinción del contrato
por sobre su continuidad, atento el hincapié que surge
de su redacción en todas las formas posibles de fulminación
contractual-; presenta aquí claramente un palmario supuesto
de contradicción y oposición frente a la Ley
Nº 13064. De esta manera, ante la colisión de
estas dos normas: el Decreto
Delegado Nº 1023/2001 y la Ley
Nº 13064, debe resolverse a favor de la segunda y la
consecuente inaplicabilidad del artículo
12 inc. b) segundo párrafo del Decreto Nº 1023/2001,
a tenor de lo dispuesto asimismo y en forma expresa en el propio
artículo
35 de este Decreto Nº 1023/2001, en cuanto manteniendo
en este punto la razonabilidad y legalidad, dispuso la preeminencia
de la ley Nº
13064 por sobre sus disposiciones, en caso de oposición
entre ambas normativas.
Y tal como se ha expresado supra, ni de la propia Ley
de Obras Públicas (artículo 34) ni de la aplicación
de la normativa del Código
Civil en materia de locación de obra (artículo
1638), ni del Decreto. Ley
de Procedimientos Administrativos (artículo 18) surge
que el alcance de la indemnización, para este tipo de
contratos, en caso de revocación por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, deba limitarse al daño
emergente con exclusión del lucro cesante. Por el contrario,
de las disposiciones aludidas y en especial las propias de la
ley de obras públicas mencionadas, se desprende el criterio
del legislador de que el alcance de la reparación sea
integral atento las razones explicitadas. |
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