| 2da. Entrega. Mantenimiento de las prohibiciones de los Arts. 7º a 10 de la Ley de Convertibilidad. Obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de Derecho público. Con la colaboración de la Dra. Susana Elena Vega. |
| CONSIDERACIONES GENERALES Con motivo de la gravísima crisis política y económica que se gestó durante la administración del presidente De la Rúa, el gobierno fue sustituido dos veces consecutivas en un clima de alteración social, económica y política sin precedentes. El 6 de enero de 2002 se sancionó la Ley 25.561 que implica cambios fundamentales en la estructura de la economía de nuestro país. No es el caso de este artículo analizar las profundas implicancias de la Ley de Emergencia 25.561, nos bastarán algunos comentarios generales. Nos circunscribiremos naturalmente a aquello que es el objetivo de estas entregas, esto es el nuevo sistema de redeterminación de precios para la obras públicas. La Ley 25.561 abandona la convertibilidad del peso con el dólar, al derogar los artículos 1º y 2º de la Ley 23.928 de Convertibilidad y modificar el texto de los artículos 3º, 4º, 5º y 6º de la misma Ley 23.928. En definitiva, el peso no es más convertible con el dólar en la relación uno a uno; el Banco Central no está en el futuro obligado a vender las divisas que le sean requeridas para respaldar la relación de conversión uno a uno, se abandona la relación de las reservas en oro y divisas de libre disponibilidad del Banco Central, que debía ser equivalente al 100% de la base monetaria. En el sistema instaurado por la ley 25.561, el Poder Ejecutivo queda habilitado para establecer relaciones de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y no existe relación legal alguna entre la base monetaria y las reservas en oro y divisas. Sin embargo el abandono de la convertibilidad no implica en la ley la alteración del sistema monetario, que sigue adhiriendo; ahora sin respaldo alguno; a la teoría nominalista, puesto que el artículo 4º de la ley 25.561 mantiene la redacción originaria del artículo 7º de la ley 23.928, estableciendo que: «el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada». El abandono de la garantía de convertibilidad y la alteración total de las reglas cambiarias produjeron en nuestro país una devaluación de enormes proporciones. Al principio las autoridades económicas creyeron que era posible mantener un tipo de cambio oficial de $ 1.40 por cada dólar estadounidense, pero al poco tiempo se vio que el mantenimiento de esta paridad era absolutamente imposible y la desconfianza hizo que el valor de la divisa norteamericana llegara a colocarse por encima de los $ 4.00. Se abandonó el tipo de cambio oficial y se mantuvo hasta el presente un sistema de «flotación sucia» que ha mantenido el tipo de cambio en un orden de valor de $ 3.70 por cada dólar estadounidense. Esta devaluación naturalmente impactó severamente los valores del mercado, generando un importante aumento de precios, que no obstante ello fue muy inferior al aumento experimentado por el dólar. En definitiva la Ley 25.561 dejó de lado la garantía de la convertibilidad del peso, alteró las reglas cambiarias, provocó una gigantesca devaluación que generó a su vez una inflación importantísima (pero menor que la devaluación) y mantuvo el nominalismo monetario, pretendiendo seguramente que esta devaluación operara como un «escalón» y no como una curva infinitamente creciente como sucede con la espiral inflacionaria. Hasta el momento presente esta pretensión de no producir una espiral inflacionaria sino solamente «escalón» inflacionario, después del cual sobrevendría un «amesetamiento» de los precios, se ha podido cumplir. Pero es necesario hacer algunas salvedades que son de enorme importancia respecto del futuro: a) Se ha destruido el sistema financiero con lo cual la economía se mantiene en un estado de depresión económica y de bajísima demanda. b) Se han mantenido los salarios a su valor nominal, pese al aumento de precios experimentado, con lo cual la demanda tiende a disminuir aun más. c) Se han mantenido congeladas las tarifas de los servicios públicos . No hay ninguna duda que estos tres factores unidos a otros que también contribuyen a disminuir artificiosamente la demanda, por medio de una depresión económica, han logrado mantener a raya -también artificiosamente- el aumento de los precios. Pero es evidente que en algún momento habrá que corregir estas variables y entonces será muy difícil mantener este nivel de precios y evitar una espiral de inflación. Mantenimiento de los artículos 7º y 10º de la Ley de Convertibilidad por el artículo 4º de la Ley 25.561 frente a un escenario económico incompatible El principal factor de distorsión para las relaciones contractuales lo constituye el mantenimiento, de los artículos 7º y 10º de la Ley de Convertibilidad por el artículo 4º de la Ley 25.561, que prohiben toda forma de indexación o variaciones de precios en las deudas y/o en los contratos, forzando a los acreedores a una grave pérdida patrimonial en los contratos en curso (salvo que sean en dólares en cuyo caso es aplicable el «coeficiente de estabilización de referencia»). Además, y esto es mucho más importante, esta prohibición atenta gravemente contra la celebración de nuevos contratos en el sector privado y en el sector público, que se ven ante la insalvable dificultad de una moneda inestable, potencial inflación e imposibilidad de fijar un régimen contractual que absorba y represente estas variaciones que de suceder alteran gravemente el equilibrio obligacional originario. La Ley de Convertibilidad ya contenía un sistema forzado e incoherente al prohibir las variaciones de precios y la indexación. Este sistema era además claramente inconstitucional por ser violatorio del derecho de la propiedad. Puesto que, si más allá de la garantía de la convertibilidad existían variaciones en los precios que perjudicaban a alguno de los cocontratantes, la prohibición legal consagraba una transferencia patrimonial que está prohibida por la garantía de la propiedad consagrada en la Constitución Nacional, pero es justo reconocer que el sistema nominalista y la prohibición de variaciones de precios, al estar respaldado por la convertibilidad tenían -aun carentes de sustento jurídico- un sustento fáctico considerable. Por el contrario, la la Ley 25.561 consagra un sistema mucho más incoherente que sin ninguna duda repercute negativamente, generando incertidumbre y por tanto menor cantidad de transacciones y de actividad económica en un contexto que ya se caracteriza por la depresión. Como se ha dicho, el sistema libera al peso de la atadura de la convertibilidad convierte al tipo de cambio en algo disponible por el Banco Central, abre nuevamente el horizonte inflacionario e incoherentemente con todo ello mantiene el nominalismo y lo que es peor aún la prohibición indexación y variaciones de precios. Este es un corset artificioso, dañino para la actividad económica, indebidamente intervencionista en la autonomía de la voluntad de las partes, y absolutamente inconstitucional, en la medida que genere transferencias patrimoniales, que alteren el equilibrio originario de las obligaciones pactadas por las partes. En efecto, la ley 25.561, al mantener así las prohibiciones indexatorias y de variaciones de costos contenidas en la Ley de Convertibilidad, cuando a la par se produjo la devaluación de la moneda, configuró una situación que puso en evidencia una clara y grosera disociación entre la norma y los hechos, entre la norma y la realidad . Por eso es que en este caso, ni siquiera puede en rigor hablarse de «ruptura» entre la norma y los hechos, porque para haber ruptura tuvo que existir antes unión, y en este caso no es que la norma luego de dictada se fue alejando de los hechos, sino lo que es más grave, la norma nació ya sin tener en cuenta los hechos, tanto los imperantes al momento de su sanción, como los que inevitablemente se producirían, y de hecho se produjeron, como consecuencia directa e inmediata de las disposiciones en ella contenidas. Es decir, que la norma nace sin sustento fáctico suficiente, al no acompañar a la realidad económica imperante, pues se ha empeñado en establecer y/o mantener disposiciones previstas, en el entorno de otra realidad económica distinta, a la que paradógicamente modifica. Se deroga la Ley de Convertibilidad 23.928 en lo que respecta fundamentalmente a la paridad cambiaria: 1Peso = 1 Dólar, pero sin hacer lo propio con otras disposiciones legales que nacieron bajo el marco de ese régimen y perduraron atento su adecuación a la realidad económica entonces imperante. Si bien en los primeros tiempos de la convertibilidad hubo inflación, ésta fue finalmente eliminada y con ello se generó una situación de «estabilidad económica y financiera», en la que las derogaciones contenidas en sus arts. 7 y 10 respecto de normas legales y convencionales que contuvieran actualización monetaria, indexación por precios, variaciones de costos, repotenciación de las deudas, pudieron permanecer en los hechos porque precisamente los hechos económicos imperantes, constituían un marco sustentable: con tal paridad cambiaria, estabilidad económica , sin inflación, con valores y precios ciertos y perdurables, la prohibición de las variaciones de costos, de la indexación y actualización monetaria tuvieron razón de ser. Lo que no tiene razón de ser, es declarar la salida de la convertibilidad, lo que implica la devaluación del peso y la reaparición de la inflación -a todo lo cual se agregó seguidamente la pesificación de la economía (Dcto. 214/02)-, y pretender no obstante mantener tales prohibiciones, como lo hace la ley 25.561 que mantiene la vigencia de los arts. 7 y 10 de la Ley 23.928. Con la nueva situación económica imperante y una absoluta inseguridad jurídica, con falta de precios de bienes y servicios, que una norma pretenda que continúen prohibidas las variaciones de costos, la indexación y la actualización monetaria, es pretender un imposible, por lo que dicha norma, en este aspecto, es absolutamente irreal , y como tal irrazonable e inconstitucional. Régimen del capítulo II del título IV de la Ley 25.561 («de las obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de derecho público») El capitulo II de la Ley trata específicamente de los contratos de obra y de servicios públicos. Dispone sustancialmente que: a) Quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar; otras divisas extranjeras, índices de otros países y/o cualquier otro índice. b) Los precios y tarifas quedan convertidos al valor de un peso equivalente a un dólar. c) Se autoriza al poder ejecutivo a renegociar los contratos comprendidos en el artículo 8º esto es los de obras y los de servicios públicos d) Se fijan pautas para la renegociación de los contratos de servicios públicos sin establecerse pauta alguna para los contratos de obra e) Las empresas contratistas de obras o prestadoras de servicios públicos no pueden suspender ni alterar el cumplimiento de sus obligaciones en mérito a lo dispuesto por la Ley 25.561 (artículo 10º) El capítulo 8º abarca en breves disposiciones dos ámbitos económicos completamente diferentes entre sí, los contratos de obra y los contratos de servicios. Fija algunas pautas totalmente insuficientes para la renegociación de los contratos de servicios públicos y no fija pauta alguna para los contratos de obra. Respecto de estos últimos además, tampoco establece las pautas de un régimen de variaciones de precios, que regule estos contratos hacia el futuro. Contratos de servicios públicos No siendo este el objeto de este artículo haremos algunas referencias colaterales en cuanto puede ser útil para comprender el problema de los contratos de obras y algunas sugerencias que puedan ser de utilidad. En primer término cuadra señalar que el artículo 9º fija cinco pautas para la renegociación de los contratos de servicios públicos, omitiendo el objetivo central de la renegociación de cualquier contrato de servicios o de obras a largo plazo que es le mantenimiento de la ecuación económico financiera. En lugar de ello se fijan las siguientes pautas: – El impacto de las tarifas en la competitividad de la economía y en la distribución de los ingresos. – La calidad de los servicios y los planes de inversión. – El interés de los usuarios y la accesibilidad de los servicios. – La seguridad de los sistemas. – La rentabilidad de las empresas. En realidad los contratos de servicios públicos son contratos a muy largo plazo, en donde lo central es la ecuación económica financiera total del contrato, desde su inicio hasta su finalización; en consecuencia debió haberse tomado como pauta central de renegociación que se mantenga dentro de ciertos límites dicha ecuación económico financiera, abarcando lógicamente la suma algebraica de los periodos rentables con los periodos de perdida y diseñando hacia el futuro una estructura de inversión y tarifa que sea compatible con una ecuación económico financiera por lo menos aceptable. Por otra parte es altamente criticable que habiendo entrado en la casuística que describe el artículo 9º de la ley no se haya mencionado el problema de la deuda de estas empresas que en general ha sido tomada en el exterior, con jurisdicción, legislación y moneda extranjera. El impacto de la devaluación, manteniéndose pesificadas a un peso igual a un dólar las tarifas, convierte a estos contratos en negocios casi imposibles de llevar a cabo, habiéndose presentado varias de las compañías titulares de los servicios ante sus acreedores planteando la cesación de pagos. · Eliminación de las obras públicas como obligación en los planes de inversión en los prestadores de servicios públicos Durante el proceso privatizador verificado en la década del ’90 se insistió en privatizar los servicios públicos y también las obras publicas que eran necesarias para la expansión del servicio. Esto ha configurado una grave irregularidad por muchos motivos de diversa índole. Debemos aclarar que las obras de expansión sobre las que se presta un servicio publico como las redes de agua o de electricidad, etc., constituyen parte de la infraestructura del país y se pagan con la tarifa que universalmente pagan todos los usuarios razón por la cual son parte del dominio público. En razón de ello lo lógico hubiera sido que las empresas concesionarias entregaran una parte de la tarifa al estado para que éste, apalancando esos fondos sobre la base de sistemas fiduciarios construyera y entregara las obras de expansión al prestador de servicios públicos para que las opere. Se prefirió el sistema contrario, en el cual el prestador del servicio público construye estas obras, lo cual origina diversos problemas, entre los cuales los más importantes son: a) Se dificultan las posibilidades de control de los entes regulatorios puesto que es difícil saber el valor real de las inversiones y por tanto de las amortizaciones que impactan la tarifa b) El proceso de selección de los contratistas que construyen estas obras muchas veces se carteliza, cerrándose a un pequeño circulo aceptado por el prestador de servicios públicos. c) La calidad y por tanto duración así como, el dimensionamiento de estas obras de infraestructura, queda sujeto a la apreciación y voluntad del prestador de servicio, que lógicamente consulta su propio interés, quedando de lado las necesidades estratégicas de la sociedad. En la coyuntura actual, en la cual los prestadores de servicios públicos, se encuentran bloqueados ante una ecuación casi imposible de resolver, como es el pasivo en moneda extranjera y las tarifas pesificadas un peso a un dólar; una posibilidad de aliviar esta situación sería la de restablecer un esquema clásico en los planes de inversión. Esto implicaría que dichos planes quedarían a cargo del estado, como obras públicas que son y dejarían de gravitar sobre el prestador de servicio público. Ahora bien, retomando al régimen normativo en cuestión, cabe aquí señalar que la nueva redacción del art. 7 de la Ley 23.928, conforme Ley 25.561, introduce en el primer párrafo in fine una acotación que no merece ser descuidada en cuanto agrega, tras reiterar la prohibición de cláusulas de estabilización monetaria, variaciones de costos y repotenciación de deudas, la frase: «…con las salvedades previstas en la presente ley». La doctrina interpretó este agregado en el sentido de estar refiriéndose a los contratos de servicios públicos , contemplados específicamente en las disposiciones de los arts. 8 a 10 de la Ley 25.561 que conforman el Capítulo II referido a obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de derecho público. Entendemos que dicha interpretación podría también hacerse extensiva al contrato de obra pública puesto que éste no sólo se encuentra expresamente mencionado junto con el servicio público, compartiendo tales disposiciones, sino que en lo que hace específicamente a los criterios señalados en el art. 9no. a tener en cuenta en materia de renegociación de los contratos de servicios públicos, en especial el que refiere a la rentabilidad de las empresas – lo que lleva a esta doctrina a sostener que el reconocimiento de dicha rentabilidad empresaria, haría ceder la prohibición de tales claúsulas indexatorias y de variaciones de costos-; resulta absolutamente aplicable al contrato de obra pública, pues en éste al igual que en el servicio público, siendo ambos contratos de larga duración en el tiempo, la rentabilidad o el beneficio del contratista de obra debe ser respetado y protegido, ante la ruptura de la ecuación económico-financiera del contrato. Contratos de obras públicas I.- PRINCIPALES CUESTIONES A CONSIDERAR Como punto de partida necesario e ineludible para abordar estas cuestiones vinculadas al contrato de obra pública, corresponde deternerse en dos cuestiones capitales a tener en cuenta, sin cuyo mérito no puede efectuarse el análisis aquí propuesto ESENCIA Y FINALIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PUBLICA a) el contrato de obra pública es un contrato conmutativo y no aleatorio. b) la finalidad del contrato es la satisfacción de un interés público. Por ser un contrato conmutativo, las prestaciones de ambas partes están siempre determinadas. Esto implica que el contrato debe desarrollarse sobre la base de: · Un precio cierto y determinado o determinable · Una obra (prestación) determinada o determinable. El precio, que es lo que aquí nos interesa, valor básico del contrato, es determinado en base a criterio objetivos preestablecidos, y no en función de hechos futuros e inciertos ; esto implica que por ser el contrato de obra pública conmutativo, el beneficio de cada una de las partes es evaluado y determinado en el momento de su celebración, mientras que en el contrato aleatorio el beneficio de las partes no es determinable al momento de su celebración por depender de un acontecimiento incierto. Siendo entonces un contrato bilateral y conmutativo, las dos partes, el comitente y el contratista, tienen que cumplir obligaciones recíprocas y determinadas, sin que ninguno de ellos pueda mejorar o empeorar su posición en relación con el otro debido a cuestiones externas al contrato o fuera del dominio de las partes (carácter no aleatorio). El equilibrio obligacional pactado entre las partes es la esencia del contrato de obra y debe ser mantenido tal como fue pactado, más allá de las alteraciones de la economía en general y/o de situaciones no previstas que influyan en el contrato. Sobre esta base y teniendo en cuenta asimismo que la obra pública es un contrato de larga duración en el tiempo, con gran inversión en costos, se desarrollaron los dos principios cardinales de esta contratación: el equilibrio de la ecuación económico-financiera y la intangibilidad de la remuneración del contratista, que básicamente implican mantener en el tiempo de ejecución de la obra, la igualdad o equilibrio proporcional entre los beneficios y las cargas que debe afrontar el contratista conforme lo oportunamente pactado, asegurando a éste el mantenimiento de las condiciones pactadas, lo que implica el derecho al reajuste que corresponda efectuar para mantener en el tiempo la obtención del beneficio o remuneración pactada. Cuando ese beneficio, esa remuneración, ese precio fijado, sufre un menoscabo por causas no imputables al contratista, éste tiene el derecho a que tal importe le sea restablecido por la Administración. La segunda cuestión no menos importante y estrechamente vinculada a ésta, es la finalidad del contrato de obra pública que es la satisfacción de un interés público determinado y comprometido en la realización de cada obra. Todo contrato como tal, se hace para cumplirse y respetarse. Este es el principio. La excepción es la rescisión, la resolución anticipada del contrato, que como tal debe operar como una suerte de «última ratio»; es decir ante la imposibilidad comprobada y justificada de su continuidad. En los contratos públicos, este principio se acentúa aún más precisamente por el interés público en ellos comprometido. Un contrato público, una obra pública que se rescinde implica así la rescisión y el fracaso del interés público comprometido en dicha obra. En base a todo ello, es que el régimen de la Ley 12.910 no pretende sino mantener el contrato, que los trabajos se ejecuten, y que finalmente la obra se termine y pueda utilizarse conforme su destino público. Por ello, excepcionalmente en su art. 5to y respecto solo de obras paralizadas o semi paralizadas , se contempla en última instancia y tras la imposibilidad de la prosecusión de la obra, la rescisión del contrato. Criterio éste de mantenimiento del contrato que fue seguido por el régimen de la Ley 13.064. Pero para que el contrato pueda continuar su ejecución en el tiempo, es necesario resguardar la equivalencia de las prestaciones, manteniendo el valor de la oferta y de las condiciones pactadas. Esto no es más ni menos que la esencia de la Ley 12.910 y normas reglamentarias. Teniendo entonces en cuenta estas dos premisas básicas de la obra pública (contrato conmutativo y finalidad pública), podemos continuar en el análisis de las disposiciones de la ley 25.561. II.- LA LEY DE EMERGENCIA 25.561: El mencionado capítulo II de la ley de Emergencia 25.561 contiene en sus arts. 8 a 10 pautas aplicables a ambos contratos (servicio público y obra pública) , pretendiendo al parecer brindar así un tratamiento conjunto para ambos, disponiendo en su art. 8 la prohibición de cláusulas de ajuste en dólar u otras divisas extranjeras y cláusulas indexatorias basadas en índice de precios de otros países, y cualquier otro mecanismo indexatorio, estableciendo que los precios y tarifas quedan establecidos en relación 1 Peso = 1 Dólar. No obstante el pretendido tratamiento conjunto otorgado en el art. 9 de la Ley 25.561, en materia de renegociación, los servicios públicos han sido objeto de un tratamiento especial y de un proceso de información y evaluación propios, cuyos criterios y parámetros se encuentran contenidos básicamente en los Dctos. 293/02 y 370/02; Res. Ministerio de Economía Nro. 20/02, Dcto. 371/02; Res del Ministerio de Economía Nro. 38/02; Dcto. 1090/02; Res. del Ministerio de Economía Nro. 308/02. De esta manera si bien por Dcto. 293/02 se creó la «Comisión de Renegociación de contratos de Obras y Servicios Públicos», lo cierto es que dicha Comisión y toda la normativa citada, sólo se encargó y tuvo por objeto el tratamiento de la renegociación de los servicios públicos, más no de las obras. Prueba de ello es que la propia Res. del M.E. 20/02 en su Anexo II, cuando efectúa un listado de los contratos de obras y servicios públicos, sólo figuran allí servicios públicos y concesionarios viales. La obra pública estuvo ausente, y así estos últimos contratos no han tenido en los hechos fijación de pautas especiales o detalle de criterios específicos a considerar, como sucedió con los servicios públicos. Sin perjuicio de ello, la obra pública contaba con normativa vigente y aplicable, que obviamente debió ser readecuada al nuevo escenario económico imperante, a los fines de reactivar el sector y empezar a mover la economía. Nos estamos refiriendo al Dcto. 1312/93. En efecto, sin perjuicio de las prohibiciones indexatorias o cláusulas de ajuste a las que alude la Ley 25.561, las mismas en modo alguno implicaron la derogación ni obstaban la aplicación a los contratos públicos del Dcto. 1312/93. Y ello así por cuanto dicha norma, de creación y aplicación originaria al contrato de obra pública, establecía ya un mecanismo de «redeterminación periódica de precios», de naturaleza distinta a las prohibiciones fijadas mediante Ley 25.561 y Dcto. 214/02, toda vez que el aludido Dcto. 1312/93 no contenía repotenciación alguna de dichos precios. Es más, es de destacar que el Decreto 1312/93 fue dictado precisamente con motivo de la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928, operando como decreto reglamentario de ésta. La Ley de Convertibilidad, contenía en su artículo 7 iguales disposiciones a las ahora establecidas en la Ley 25.561 referidas a las aludidas prohibiciones de cláusulas indexatorias, indexación por precios, variaciones de costos o repotenciación de deudas. Esto significa que el Decreto 1312/93 ha sido aplicado para redeterminar los precios de las obras públicas en momentos en que se encontraban vigentes las prohibiciones mencionadas contenidas en la Ley de Convertibilidad. Pues bien, la situación instaurada con motivo de la sanción de la ley 25.561, no difería entonces en este punto, de su anterior: Si ambas leyes (23.928 y 25.561) contienen similares prohibiciones indexatorias, y el Dcto. 1312/93 fue dictado como norma reglamentaria de la 23.928, siendo aplicado durante la vigencia de tales prohibiciones, fácil es colegir que nada impedía ahora que este decreto se continúe aplicando, aunque obviamente con sus necesarias adaptaciones a la nueva realidad económico-financiera imperante. A mayor abundamiento, adviértase que ni la ley 25.561 ni el Dcto. 214/02 han derogado -ni hubieran podido legítimamente hacerlo- el prinicipio pilar de equidad, basamento pilar en el contrato de obra pública, ya consagrado por el art. 6 de la Ley 12.910, y luego reconocido como uno de los principios rectores de las contrataciones públicas , en el marco del orden supranacional por medio de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Así, en el orden interno, y dentro de los lineamientos de la Ley de Emergencia 25.561, el Dcto. 214/02 lo ha reivindicado expresamente en la letra de su art. 8; por lo que queda claro entonces que sólo han sido derogado los sistemas de variación automática de precios, pero en modo alguno el derecho a la revisión contractual, de pura raigambre constitucional. Ante esta situación, la renegociación de los contratos que establece el art. 9 de la Ley 25.561 a los fines de mantener su continuidad, debe realizarse a la luz de un régimen de ajuste equitativo en las prestaciones, conforme lo determinara ya el art. 6to. de la Ley 12.910 y reafirma ahora el propio Dcto. 214/02 cuando en su art. 8vo. alude expresamente a un «reajuste equitativo del precio». Es que la La equidad, constituye un principio general del derecho, de central y especial relevancia en el contrato especifico de obra pública, ante el dinamismo intenso de este contrato sometido a los acontecimientos que suceden mientras transcurre el plazo pactado para la ejecución de la obra. Este dinamismo necesariamente genera conflictos potenciales entre ambas partes contratantes. La clave para la composición de estos conflictos radica entonces en la noción de equidad. En muchos casos se confunde lo equitativo con lo transaccional, a tal punto que en nuestro derecho positivo se ha acuñado una curiosa noción denominada «sacrificio compartido». Es esta una concepción totalmente errónea. En efecto, la equidad es una noción heredada del derecho romano que se plasma, a la hora de su aplicación, en la capacidad de los jueces de resolver una cuestión de acuerdo al fin perseguido por la ley, dejando de lado en algunos casos, la expresión formal de la misma, cuando esta expresión conduce a un resultado visiblemente antifuncional o injusto. En consecuencia, lo equitativo en la cuestión de la locación de obra consiste en reconocer lo más eficazmente posible, aún dejando de lado la mera letra del contrato o de la ley, aquellas alteraciones en las condiciones físicas, económicas y/o jurídicas, que se produzcan con posterioridad a la cristalización del precio. La esencia de lo equitativo consiste entonces en aproximarse el máximo posible al fin perseguido por la ley, o por el contrato, abandonando si es necesario textos o fórmulas establecidas en la letra que conduzcan a resultados alejados de la finalidad legal. Por el contrario, lo transaccional es totalmente diferente de lo equitativo, pues la esencia de lo transaccional consiste en el sacrificio recíproco que cada una de las partes de un conflicto efectúa para llegar a la composición del mismo. En lo transaccional el fin perseguido es la composición del conflicto, lo cual se considera mas importante que la injusticia o la inequidad que para cada una de las partes implica la solución que se adopta para componer el conflicto. En definitiva lo equitativo y lo transaccional son cuestiones diferentes, que no necesariamente se encuentran relaciondas o vinculadas. La aplicación de los principios transaccionales a la locación de obra, cuando existen alteraciones en las condiciones tenidas en vista por las partes al contratar, conduce necesariamente a que el restablecimiento del equilibrio obligacional originario, sea parcial, injusto e inequitativo. Tal como hemos expresado mas arriba, el carácter no aleatorio del contrato de locación de obra, impone que si las condiciones de contorno cambian, el contrato debe modificarse para adaptarse al cambio y mantener el equilibrio obligacional originario, lo cual se opone diametralmente a la noción de transacción. Un breve párrafo aparte merece la noción de «sacrificio compartido», pretencioso standard acuñado a partir de la Ley de Reforma Administrativa Nº 26.396, que impone al locador de la obra sacrificios económicos en beneficio del comitente estatal. Pareciera que el autor del standard piensa que el reconocimiento de las alteraciones provocadas en el contrato de obra por la economía o por la falta de pago del Estado, constituye un verdadero «sacrificio» por parte de éste, puesto que si no, no se entiende cual es el sacrificio que el estado realiza como para predicar que «comparte». Lo cierto y real, es que la falta de reconocimiento parcial o total de las consecuencias que en el contrato de obra provocan las alteraciones económicas por el Estado, constituye una indebida expropiación, por medio de la cual, el comitente estatal se beneficia indebidamente al recibir la obra comprometida por un precio menor que el pactado. De acuerdo con lo expresado, lo que el principio de equidad manda, es que si existe una alteración de las condiciones tenidas en vista al contratar posterior a la determinación del precio, que perjudica al comitente o al contratista, el contrato debe recomponerse en lo posible como si tal alteración no hubiese existido, restableciéndose el equilibrio obligacional originario. Y si para ello fuera necesario dejar de lado la letra del contrato o de la ley, porque estas condujesen a soluciones antifuncionales o distorsionadas, las partes o el juez no deben vacilar en dejar de lado tales formulas y aplicar el standard que surge del fin perseguido por la ley, en el caso la plenitud del equilibrio obligacional originario. Pues bien, en el plano normativo de la obra pública, el aludido reajuste equitativo en el marco de las prohibiciones indexatorias y de variaciones de costos impuestas por la Ley de Convertibilidad, ya se encontraba reconocido y regulado por vía del Dcto. 1312/93, Sólo faltaba su aggiornamiento al actual actual escenario económico y financiero, pues en modo alguno podía pretenderse mantener, como lo hacía el Dcto. 1312/93, una redeterminación en forma anual de los contratos, ni un 20% del precio del contrato fijo e inamovible. Estas dos cuestiones fundamentalmente debían ser revisadas.Y así fue que se dictó el Dcto. 1295/02 y sus normas complementarias que, derogando el Dcto. 1312/93, instauraron el nuevo régimen de redeterminación de precios de las obras públicas, a cuyo análisis nos referiremos en sucesivas entregas. III.- LA OBRA PUBLICA Y LA INDEXACION. LAS PROHIBICIONES INDEXATORIAS Y DE VARIACIONES DE COSTOS. III.1) Toda vez que existe un contrato conmutativo y bilateral en el cual es esencial el equilibrio original pactado entre las partes para sus recíprocas prestaciones, existe la necesidad de salvaguardar dicho equilibrio original con sistemas de variaciones de precios más o menos desarrollados desde el punto de vista metodológico. Este es el fundamento de la cláusula de variaciones de precios en un contrato. En realidad la cláusula de variaciones de precios, en una economía inflacionaria trasciende el ámbito de los contratos, insertándose genéricamente en las obligaciones en general, cualquiera fuera su causa. Puesto que sí por cualquier motivo alguien debe una suma de dinero a otro en una economía inflacionaria, el orden jurídico solo se satisface con la plena reposición del valor debido y no con una cantidad nominal de moneda que puede representar un valor mayor o menor. Durante los últimos años se ha razonado en nuestro país vinculando los sistemas de variaciones de precios y/o de indexación y/o de actualización de precios, con la teoría valorista de la moneda, como si la adopción del nominalismo monetario eliminara de cuajo la necesidad de sistemas correctivos del valor. Esto tiene vinculación con un erróneo voluntarismo que correlaciona las variaciones de precios con la inflación; y las variaciones de precios son independientes de la teoría que se adopte sobre la moneda. Nuestro país padeció una inflación creciente desde mediados de la década del ’40 hasta principios de la década del ’90 en que se adoptó el nominalismo monetario respaldado por la convertibilidad del peso (Ley 23.928). Durante el primer período señalado, hasta 1991, la doctrina, la jurisprudencia y el pensamiento económico fueron evolucionando lentamente hasta reconocer desde el punto de vista conceptual el fenómeno inflacionario en toda su magnitud. Se llegó así a sistemas bastante elaborados, con el fin de preservar el valor de la moneda en distintas clases de obligaciones. Estos sistemas podrían agruparse según dos grandes rubros, a saber: * La indexación, que consiste en afectar los precios por un índice cualquiera que se considera aproximado o representativo a las características de la obligación en cuestión y que permite recomponer aproximadamente el valor comprometido originariamente * Los sistemas de variaciones de precios, que consisten en modificar periódicamente los precios del contrato según la alteración que sufren sus componentes, metodológicamente más ajustados, generalmente pactados por las partes en los contratos con prestaciones recíprocas, con el objeto de mantener el equilibrio obligacional originario. De esta manera, las prohibiciones de cláusulas indexatorias, de actualización monetaria o de variaciones de precios constituye un ataque indebido a la autonomía de la voluntad de las partes, siendo de por sí irrazonables y consecuentemente inconstitucionales. En efecto, no es razonable prohibir estas cláusulas por cuanto: a) si no existe inflación, la actuación de tales cláusulas será ocasional, provocada exclusivamente por los acontecimientos que hemos señalado precedentemente, esto es los cambios en la oferta y demanda, los cambios legislativos o la alteración del costo financiero. No es necesario en consecuencia prohibir las cláusulas para que no exista aumento de precios. La causa de los aumentos de precios no radica en la existencia de estas cláusulas sino en la indebida administración presupuestaria y en sus consecuencias necesarias. b) si por el contrario, existe un escenario inflacionario, tales prohibiciones se tornan inconstitucionales por afectar el derecho de propiedad del contratista, en cuanto implica que en los hechos el Estado se apropia de una parte del precio del contrato. En todo caso, estas prohibiciones de cláusulas de ajuste son similares a los precios máximos o «congelamientos de precios», que patrocinan los intervencionistas. III.2) A la hora de señalar diferencias básicas entre la indexación y las variaciones de precios, Gordillo señalaba ya claramente hace algún tiempo que en la indexación se toma en cuenta el valor del dinero al momento de la oferta o al momento de determinado plazo, mientras que en las variaciones de costo se toma en cuenta la diferencia en el precio (materiales, mano de obra, etc), es decir la fluctuación en más o en menos del precio entre la fecha de la oferta y la fecha de inversión en obra. Muchísimas veces en época de inflación, se pretende simplificar esta engorrosa tarea de ajuste de los precios contractuales, mediante el empleo de valores estadísticos que se suponen representativos del total de la prestación. Esto constituye un grave error y generalmente altera a favor o en contra del Estado el precio del contrato de Obra Pública, pues el uso de valores estadísticos (que pueden ser representativos de la evolución de la construcción en general) siempre es diferente del valor especifico de lo ejecutado. La tradición legal argentina desde la Ley 12.910, 13.064 y normas reglamentarias (Dctos. decreto 3772/64; 2874/75; 2875/75; 2347/76; 2348/76, etc) han instrumentado diversos mecanismos de ajuste de los precios de las obras sobre la base de distintos parámetros (Cfr. art. 3 Dcto. 3772/64 reglamentado por Dctos. 2875/76 y art. 2 Dcto.2348/76). Como se señaló supra, la obra pública debe desarrollarse sobre la base de un precio CIERTO Y DETERMINADO O DETERMINABLE. La aplicación de índices sobre la base de confección de tablas, como forma definitiva de ajuste del precio de la obra, atenta precisamente contra dicho principio liminar, puesto que el precio lejos de permanencer cierto y determinado/determinable, se vuelve absolutamente incierto y sujeto a una serie de variables que no necesariamente terminarán reflejando el real costo insumido en la realización de los trabajos. Para evitar estas situaciones, debe tenerse aquí sumamente presente las sabias prescripciones contenidas en el art. 4 de la Ley 12.910 que reza: «En ningún caso los reconocimientos que resulten de la aplicación de la presente ley podrán exceder a las mayores erogaciones comprobadas». Y este constituye así el principio básico y fundamental sobre el que debe regularse todo reconocimiento de redeterminación de precios contractual: comprobando en cada caso y en cada obra las mayores erogaciones que tuvo que afrontar el contratista para la realización de sus trabajos, y abonando las sumas correspondientes a tales comprobaciones. Por otro lado, y conforme la prohibición de cláusulas indexatorias contenidas en la Ley 25.561, una norma que basara la redeterminación de los precios en dichos índices en forma definitiva, estaría vulnerando tales disposiciones legales. En efeco, la aplicación de índices como parámetro definitivo para proceder a tal reconocimiento, atenta precisamente los principios rectores de la ley 12.910, pues tal como antes se expresara, puede ocurrir tanto que el Estado pague más de lo debido como que el contratista de obra resulte seriamente damnificado ante un eventual reconocimiento que no refleja el real costo afrontado. Y así, no sólo se estaría vulnerando el art. 4 de la Ley 12.910 sino que podría incluso sostenerse que el contrato de obra pública, con precio cierto y determinado, termina siendo sustituído por un contrato de juego o apuesta, con un precio absolutamente incierto, que puede subir, mantenerse o descender en forma desordenada e imprevisible. LA CORRECTA APLICACIÓN DE INDICES: NECESIDAD DE SU PROVISORIEDAD La aplicación de índices o factores de corrección, a los fines de mantener incólume el precio del contrato de obra pública, sólo se justifica y resulta válida y conveniente, cuando dicha aplicación se efectúa en forma provisoria, estando luego sujeta al reajuste que en más o en menos corresponda efectuar en el momento temporal del reajuste o redeterminación definitiva, lo que debe realizarse de conformidad con el art. 4 de la Ley 12.910. Lo que no resulta admisible, por las razones arriba expuestas, es pretender la aplicación lisa y llana de índices a modo de reajuste definitivo del precio, desconociéndose así la base y estructura de este contrato público, sus lineamientos fijados en la ley 13.064 y los mandatos específicos contenidos en la Ley 12.910, así como los principios fundamentales de derecho. Al analizar en posteriores entregas, el régimen del Dcto. 1295/02 y normas complementarias, veremos cómo estos mandatos han sido recepcionados en dicho régimen. Por el momento, adelantamos que tal prohibición indexatoria en forma absoluta como contempla la Ley 25.561, resulta inconstitucional en épocas económicas como las actuales, puesto que por más que dicha ley se empeñe en mantener el nominalismo, lo cierto es que los hechos y los acontecimientos económicos y financieros, nos han llevado a un valorismo, y como tal la prohibición indexatoria deviene inconstitucional. Ya nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto. Cabe así recordar el conocido pronunciamiento recaído en «Vieytes de Fernández» donde la CSJN, bajo los principios de justicia conmutativa e igualdad de las prestaciones recíprocas conforme las circuntancias del caso, ha señalado que el dinero no es un fin ni un valor en sí mismo, sino un medio que permite conmesurar cosas y acciones. Tal principio de igualdad exige entonces la equivalencia e las prestaciones recíprocas y el sostenimiento de una situación equitativa que resulta alterada cuando la prestación nominal ha disminuído su valor real, es decir su poder adquisitivo. La Corte hace también hincapié en este importante pronunciamiento del principio de reparación justa e integral que permita mantener en estos casos la igualdad de las prestaciones conforme el verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia que ha perdido su originaria medida representativa. Ante la actual realidad económica que estamos atravesando, se torna necesario recordar nuevamente todos estos principios y pronunciamientos judiciales que parecían olvidados. Y como esta actual situación difiere y en mucho al escenario que la Ley 25.561 plantea y pretende imponer a espaldas de dicha realidad, las prohibiciones normativas aquí analizadas devienen en los hechos irrazonables, y consecuentemente los tribunales judiciales son los llamados, una vez más, a dar a cada uno lo suyo conforme los criterios rectores de justicia y equidad. |