| Junio -Julio 2003 «Un nuevo sistema de Redeterminación de Precios para la Obra Pública: El DNU 1295/02 y sus normas complementarias» Separata de la Cámara Argentina de la Construcción, Junio/Julio 2003, con la colaboración de la Dra. Susana Elena Vega. |
| Atento a la prohibición de los arts. 7 y 10 de la Ley de Convertibilidad, mantenida por la ley 25.561, en el sentido de impedir la existencia de cláusulas de indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas, en el sector público se ha juzgado que el sistema de redeterminación establecido por primera vez en el decreto 1312/93 y actualmente en el 1295/02 no infringe dichas prohibiciones. En consecuencia es posible utilizar el sistema de redeterminación en el sector privado, en razón de los considerandos de las normas citadas en el párrafo anterior. A continuación se desarrollan algunas ideas sobre el tema y como Apéndice se adjunta el texto de la cláusula de redeterminación. Extensión del sistema de redeterminación o de análisis de costos a contratos de locación de obra privada. Las prohibiciones y derogaciones de los arts. 7 y 10 de la Ley de Convertibilidad, abarcan cualquier supuesto de cláusula de valor referida a una obligación de dar sumas de dinero, de cualquier índole que esta sea. El sentido de las normas es tan amplio como inconstitucional. No tenemos dudas que las prohibiciones y derogaciones, alcanzan a todos los sistemas de variaciones de costos y en especial al elegido, por partidas o análisis de costos. Puesto que la expresión «actualización monetaria» sin dudas abarca al sistema elegido. Sin embargo del Decreto 1312/93 y sus considerandos sostienen, sin razón que lo justifique, que el sistema de análisis de costos o de redeterminación, no está incluido en las prohibiciones. Frente a tal situación, creemos que corresponden dos doctrinas complementarias que tienen distintos alcance: a) Una doctrina de fondo, que predica la inconstitucionalidad de estas normas, sobre la que ya hemos expuesto suficiente. b) Sin embargo, mientras no se declare judicialmente la inconstitucionalidad, las prohibiciones y derogaciones siguen vigentes y deberán ser acatadas por la Administración en los contratos públicos, atento a que -como es obvio- la Administración no puede dejar de obedecer las normas legales, ni mucho menos pronunciarse sobre su constitucionalidad. En cuanto a los particulares, también será conveniente que obedezcan las prohibiciones y derogaciones, mientras la inconstitucionalidad no esté declarada o no cambie la ley, puesto que de lo contrario, se arriesgan a que un juez, que no comparta la inconstitucionalidad, declare inaplicables las cláusulas que infringen las prohibiciones y derogaciones en cuestión. Importancia actual del procedimiento de análisis de precios o de «redeterminación». De acuerdo con lo expuesto supra la única manera que existe en el derecho argentino actual de actualizar precios es por medio de un sistema de «redeterminación», también llamado de análisis de costos. Esto es válido para los contratos de locación de obra pública, como lo estipula el Decreto 1312/93 y su sucesor, el DNU 1295/02, que analizaremos después, como para cualquier otro contrato que requiera actualización de la expresión nominal del precio de la prestación en el tiempo. La razón de ello es que en nuestro derecho positivo, se ha considerado legislativamente que el procedimiento de redeterminación no infringe las prohibiciones y derogaciones de los arts. 7 y 10 de la Ley de Convertibilidad. De modo tal que lo que ha sido declarado válido es la redeterminación en sí, como procedimiento y no con referencia a un contrato en particular. Atento a que la Ley 25.561, de emergencia y el DNU 1295/02 replican las normas de la Ley de Convertibilidad y del Decreto 1312/93, lo expuesto es de plena actualidad. Así lo hemos sostenido, respecto de las tarifas de los servicios públicos [1]. Por las mismas razones consideramos que en la actual situación de nuestro derecho positivo, en el que imperan las prohibiciones y derogaciones inconstitucionales de los arts. 7 y 10 de la Ley de Convertibilidad, mantenidas por la Ley 25.561, el sistema de «redeterminación de precios» puede utilizarse sin temores, tanto en los contratos públicos, como privados, atento a que ha sido declarado compatible las normas citadas tanto por el Decreto 1312/93 como por el DNU 1295/02, que tiene status legal. Cláusula de redeterminación para contratos privados En el apéndice que se adjunta, se incluye un proyecto de cláusula de redeterminación de precios para los contratos privados. APÉNDICE I. Cláusula de redeterminación para los contratos privados de obra A continuación se desarrolla una cláusula de redeterminación para los contratos de obra privada. En los casos en que corresponde se agregan explicaciones a continuación de cada punto de la cláusula. Antecedentes I. Ambas partes han considerado que la vigencia de los artículos 7 y 10 de la ley de convertibilidad ratificados por la ley 25561 impiden incluir en los contratos cláusulas de indexación de los precios, de actualización monetaria o de repotenciación de las deudas. Dichas cláusulas, de acuerdo a las citadas normas son inaplicables. II. Atento a que el presente contrato de obra se desarrollará en el tiempo, ambas partes coinciden en que debe existir un equitativo reconocimiento de las variaciones de los precios de los insumos que se incorporan a la obra sea como bienes materiales o como bienes inmateriales, sea que esas variaciones se produzcan por alteraciones en el valor de la moneda o por la oferta y demanda o por cambios normativos. III. Considerando la prohibición reseñada en el punto I de estos antecedentes, las partes contratantes coinciden en el empleo del «sistema de redeterminación de precios», con el objeto de cumplir las necesidades y objetivos expuestos en el punto II. IV. El sistema de redeterminación de precios ha sido utilizado en la obra publica basándose en que dicho sistema no constituye ninguna de las acciones prohibidas por los art. 7 y 10 de la ley de convertibilidad ratificados por Ley 25.561. En efecto tanto los considerandos del decreto 1312/93 como los del decreto 1295/02 establecen que es legalmente factible incorporar a las contrataciones de obras publicas el sistema de redeterminación de precios, basándose en la compatibilidad de dicho sistema con los arts 7 y 10 de la Ley 23.928, prescindiendo de cualquier consideración derivada del carácter público de las obras. V. En razón de ello ambas partes acuerdan la cláusula de redeterminación que a continuación se estipula: PRIMERO: Los antecedentes de esta cláusula forman parte de la misma. SEGUNDO: El precio del presente contrato deberá redeterminarse mensualmente . La redeterminación se efectuará de conformidad con los análisis de precios presentados con la oferta , de acuerdo al punto Tercero de esta cláusula. En consecuencia, al fin de cada mes el constructor elevará al comitente el certificado de redeterminación de precios, confeccionado de acuerdo al siguiente método: a) La redeterminación se realizará sobre los ítem que han tenido ejecución durante el mes. b) Los precios de los insumos que componen los análisis de precios del mes de ejecución serán afectados con la proporción que los precios básicos de la oferta hubieran tenido respecto de los precios publicados por la revista Vivienda del mes correspondiente a los precios básicos de oferta. c) los precios de los insumos según su incidencia en los respectivos análisis de precios de cada ítem, serán sustituidos por los precios del mes de ejecución de las obras, afectados por la proporción indicada en el literal b). d) El certificado de redeterminación de precios será el resultado de multiplicar las cantidades ejecutadas durante el mes, por los precios redeterminados de acuerdo al literal c) e) El certificado de redeterminación de precios sustituye al certificado de precios contractuales. TERCERO: Los análisis de precios se confeccionarán, desagregando cada ítem, en los siguientes insumos integrantes del costo: a) mano de obra, incluidas las cargas sociales; b) materiales; c) transporte; d) combustibles y lubricantes; e) amortizaciones de los equipos; f) reparaciones y repuestos; g) gastos financieros; h) gastos indirectos de obra; i) gastos generales de empresa; j) todo otro elemento significativo integrante del costo de la obra. Cuando un insumo integrante del costo, involucrado en las denominaciones precedentes justifique, por su incidencia, un tratamiento particularizado, podrá ser desagregado y considerado independientemente, con acuerdo de las partes. CUARTO: Art. 5° – Los aumentos de las alícuotas impositivas, aduaneras o de cargas sociales, serán reconocidos en el precio a pagar a partir del momento en que entren en vigencia las normas que los dispongan.. Las reducciones de las alícuotas impositivas, aduaneras o de cargas sociales, serán deducidas del precio a pagar. QUINTA: Mensualmente se confeccionará un «certificado provisorio de redeterminación de precios». Dicho certificado se calculará, afectando los precios de los ítem ejecutados durante el mes, con el índice de costo de la construcción publicado por la Cámara Argentina de la Construcción. Para ello se tomarán en consideración el índice del mes de ejecución y el índice correspondiente a los precios básicos de contrato . El importe de los certificados provisorios de redeterminación de precios, se deducirá al momento del pago, del respectivo certificado de redeterminación de precios, calculado de acuerdo a los puntos precedentes. SEXTO: Ambas partes declaran que esta cláusula tiene carácter instrumental y que su finalidad es la de mantener equitativamente el equilibrio de la ecuación económico financiera original del contrato, oportunamente pactado por las partes. En consecuencia si la aplicación de esta cláusula produce una distorsión significativa con respecto al costo real de los diferentes ítem de la obra, la parte que se crea perjudicada tendrá el derecho de solicitar el arbitraje, con el objeto de que se corrijan el error y se restablezca la equidad de la cláusula. SÉPTIMO: Para las divergencias que pudieran producirse con motivo de lo expresado en el punto sexto, así como cualquier otra divergencia en la interpretación o aplicación de la presente cláusula, se pacta el arbitraje de (la Cámara Argentina de la Construcción, el Centro Argentino de Ingenieros, el Consejo Profesional de Ingeniería Civil, etc) quien designará 3 (tres) árbitros cuyo laudo será inapelable. El arbitraje tendrá el carácter de amigables componedores y se regirá por los arts. 766 y sgtes. del CPCC. Situación de los contratos en curso de ejecución. En el caso de los contratos en curso de ejecución, las recomendaciones son las siguientes: a) Las partes deberán acordar los nuevos precios de la obra a cierta fecha. Dicho acuerdo solo debe abarcar los item no ejecutados parcial o totalmente. El precio de cada item deberá ser respaldado por un análisis de precios como el del punto «Tercero» de la «cláusula de redeterminación para los contratos privados de obra». b) Se deberá incorporar al contrato la «cláusula de redeterminación para los contratos privados de obra», dejando constancia del mes desde el cual se aplica y que deberá coincidir con el mes al cual pertenecen los nuevos precios, determinados según el literal «a» precedentes. Situación de los nuevos contratos. En las obras privadas futuras, la documentación en la que se piden los precios a los oferentes deberá contener la «cláusula de redeterminación de precios para los contratos privados de obra». Se deberá consignar en la documentación: a) los ítem en que se divide la obra. b) que cada ítem debe tener su precio. c) los insumos en los que se desagregará cada precio de cada ítem. d) que los oferentes además de cotizar el precio total deberán cotizar el precio de cada ítem, desagregándolo en los insumos componentes respectivos, según su incidencia porcentual. La documentación en la que se pidan los precios deberá contener asimismo, la fuente de referencia de los precios de los insumos, para cumplir el punto tercero de la «cláusula». |