| 1ra. Entrega Régimen de la Administración Pública (RAP) Nº 290, Páginas 35-45. Con la colaboración de la Dra. Susana Elena Vega. |
| «UN NUEVO SISTEMA DE REDETERMINACION DE PRECIOS PARA LA OBRA PUBLICA: EL DNU 1295/02» Consideraciones Generales sobre el Contrato de Obra El contrato de obra es un contrato bilateral y conmutativo. Esto significa que dos partes, el comitente y el contratista tienen que cumplir obligaciones recíprocas y determinadas, sin que ninguno de ellos pueda mejorar o empeorar su posición en relación con el otro debido a cuestiones externas al contrato o fuera del dominio de las partes (carácter no aleatorio). El equilibrio obligacional pactado entre las partes es la esencia del contrato de obra y debe ser mantenido tal como fue pactado, más allá de las alteraciones de la economía en general y/o de situaciones no previstas que influyan en el contrato. El pariente conceptual más cercano al contrato de locación de obra es la compra-venta, en la cual se intercambia una cosa por un precio. Sea cual fuere la modalidad de la compra-venta, jamás elementos aleatorios pueden alterar el equilibrio obligacional pactado. La diferencia importantísima que existe entre la compra-venta y la locación de obra es el plazo. En la locación de obra el contratista cumple sus obligaciones de ejecutar la obra en un plazo y asimismo el comitente cumple en un plazo su obligación de pagar el precio. Durante este tiempo pueden suceder muchos acontecimientos que alteren el equilibrio obligacional pactado y que deben en consecuencia ser subsanados. Cuando estos acontecimientos afectan el precio del contrato estamos en presencia de «variaciones de precios» que requieren corrección para mantener el equilibrio obligacional. El tiempo expresado en términos de plazo de ejecución en el contrato de obra impone un enorme desafío para mantener el equilibrio obligacional pactado al origen. Los sistemas que se usan para corregir las alteraciones en los precios de los contratos de obras, derivadas de la economía en general o de la oferta y demanda de algunos bienes, se llaman «sistemas de variaciones de precios» . El contrato de obra puede tener distintas manifestaciones a nuestro entender que nos proporcionan dos clasificaciones básicas. Si clasificamos a los contratos según la modalidad por la que se percibe, el precio el contrato de obra puede ser directo o por concesión. En el primer caso el precio se percibe del comitente como contraprestación de la ejecución de la obra. En el segundo caso el precio se percibe de los usuarios, como contraprestación de la obra ejecutada y financiada por el propio concesionario. (Si bien es poco frecuente en nuestro país, son cada vez más los casos en que se usa la modalidad concesional para el contrato de obra privado). También pueden clasificarse los contratos de obra según la modalidad en que se establece el precio, con mayor o menor determinación, clasificación ésta que adopta la Ley 13.064 en su art. 5º. Según esta modalidad los contratos se clasifican en contratos de ajuste alzado, de unidad de medida o de coste y costas. En los casos de contratos directos los sistemas de variaciones de precios deben aplicarse al precio de la obra ejecutada, pero no son necesarios en el sistema de coste y costas, puesto que por la índole de la contratación el ajuste se produce automáticamente. En el caso de contratos concesionales los sistemas de variaciones de precios son necesarios para determinar el valor real de la inversión realizada por el concesionario, la cual en definitiva debe incorporarse a su valor final al plan económico – financiero con el fin de determinar la tarifa al usuario. De allí en más el ajuste de la tarifa es también un problema de variaciones de precios pero responde a otros contenidos además de los que se refieren a la obra propiamente dicha. El contrato de obra en nuestro país está reglado en el derecho positivo en lo que se refiere a la obra pública. En la obra privada existe un gran vacío legislativo, puesto que nuestro Código Civil lo trata solo tangencialmente y con normas de escasa importancia. En definitiva en el ámbito privado los contratos de obra se rigen más de las veces en forma implícita por el conjunto de reglas contenidos en la Ley 13.064 de Obras Publicas, que por otra parte responde satisfactoriamente a los principios generales y a la doctrina desarrollada sobre el particular. Interacción de los elementos del contrato de obra Los elementos del contrato de obra, son la obra en sí (opus), el precio y el plazo en que debe ejecutarse el contrato. Según sea el grado de determinación del proyecto de la obra al momento de cotizar, existen distintas modalidades de expresión del precio que generan distintas modalidades del contrato de construcción. Sea cual fuere la modalidad de locación de obra que se elija (ajuste alzado, unidad de medida o coste y costas), al momento de conformarse el contrato, se estructura una relación cualitativa y cuantitativa entre la obra a construir, el precio y el plazo, que conocemos como «ecuación económica-financiera del contrato» . Sea cual fuere la modalidad de locación de obra que se elija (ajuste alzado, unidad de medida o coste y costas), al momento de conformarse el contrato, se estructura una relación cualitativa y cuantitativa entre la obra a construir, el precio y el plazo, que conocemos como «ecuación económica-financiera del contrato» . La ecuación económico-financiera del contrato de obra implica un equilibrio obligacional, configurado por la obra (opus), el precio y la prestación. Esto quiere decir que cada contrato de obra expresa obligaciones recíprocas de las partes en torno a estos tres elementos que están íntimamente interrelacionados, a punto tal que si por cualquier motivo alguno de ellos cambia, provocará inexorablemente alteraciones en los restantes. – Modificaciones en la obra: Las modificaciones en la obra (opus) pueden producirse por la voluntad del comitente o por situaciones naturales imprevistas o diferentes a las proyectadas. Es evidente que una mayor o menor cantidad de obra o bien una mayor o menor complejidad de la obra objeto del contrato producirá inexorablemente un impacto en el precio y un impacto en el plazo. Se requerirá de una modificación contractual que absorba estos impactos, manteniendo el equilibrio obligacional pactado en el origen. Puesto que de lo contrario, si no se modifica el contrato en consonancia con la modificación de la obra, según sea el caso se beneficiará injustamente el comitente o el contratista. – Modificación del plazo: El plazo previsto en el contrato tiene un contenido importantísimo en la ecuación obligacional pactada en el origen por las partes y ninguna de ellas puede pretender beneficiarse a expensas de la otra con modificaciones del plazo que sucedan por la voluntad de las partes o por acontecimientos fuera del dominio de las partes. El plazo puede ser modificado por la voluntad del comitente, que puede pretender, después de firmado el contrato, extender o acortar el plazo, por razones inherentes a su conveniencia. La extensión de los plazos acarrea siempre mayores gastos indirectos y mayores gastos generales de estructura de la empresa. También pueden resultar afectados algunos costos directos. Los gastos indirectos aumentan porque el personal que ejecuta las tareas profesionales o de supervisión debe permanecer más tiempo. Los gastos de estructura centrales del contratista también aumentan por la necesidad de ocuparse de la obra durante más tiempo que el previsto. El plazo también puede modificarse por razones que están fuera del dominio de las partes como el caso fortuito o fuerza mayor, sea que derive de la naturaleza o de la sociedad, como sucede con los elementos meteorológicos o los conflictos laborales o sociales. En esta situación lo que sucede es que se interrumpe parcial o totalmente el trabajo durante un tiempo. Durante el tiempo de interrupción; siendo imposible desafectar los costos indirectos; estos se siguen produciendo sin que sean compensados por el mero aumento de plazo que implica una prórroga. Estos aumentos de los costos derivados de la modificación de los plazos se llaman «gastos improductivos» y deben ser compensados con una modificación contractual que mantenga el equilibrio obligacional originario. – Modificación del precio: A lo largo del plazo que dura la realización de una obra suceden siempre modificaciones en la economía, que están fuera del dominio de las partes y que alteran necesariamente el precio expresado en el contrato. Estas alteraciones de la economía pueden tener causas generales o particulares, que afecten a un contrato determinado. Causas generales de alteración del precio: durante el plazo que dura el contrato, la moneda en que está expresado el precio puede cambiar de valor, lo cual se refleja en aumento o disminución del precio de los insumos integrantes de la obra. También pueden existir modificaciones en la legislación tributaria, laboral, previsional y/o de otra naturaleza que impliquen alteraciones del equilibrio obligacional pactado, al aumentar los costos involucrados en tales modificaciones legislativas. Causas particulares de alteración del precio: aunque el valor de la moneda se mantenga constante o su variación sea despreciable cuantitativamente, puede suceder que algunos o muchos de los insumos de la obra varíen su precio por cambios en la oferta y demanda de esos insumos. Estas alteraciones del valor de los insumos de cualquier naturaleza que integran la obra, impactan directamente en el precio del contrato, afectando la ecuación económico-financiera del mismo. Puesto que el contratista está obligado a ejecutar la obra por un precio que si bien nominalmente es el mismo, representa un menor valor económico que el que fuera pactado en el origen. Necesariamente estas alteraciones de la ecuación económico-financiera del contrato debidas a alteraciones de los precios de los insumos, deben ser subsanadas para mantener la citada ecuación del contrato y en consecuencia el equilibrio obligacional originario. Las variaciones de precios y los sistemas de variaciones de precios El contrato de obra es en sí mismo una actividad terminal, no formadora de precios, que recibe el impacto de la alteración de los precios en la economía, sin defensa alguna. Esta alteración en los precios, puede provocarse por modificaciones en el valor de la moneda, por modificaciones legales o por alteraciones en la oferta y demanda de algunos o varios insumos. – Alteración de los precios provocado por cambios en el valor de la moneda: En la economía moderna la moneda cambia de valor. En general casi todos los autores coinciden en que la disminución del valor de la moneda se provoca por el comportamiento del estado que emite para pagar el déficit presupuestario que no logra cubrir genuinamente con impuestos. Existe en la economía la inflación crónica y la devaluación. En el primer fenómeno la pérdida de valor del signo monetario es sistemática y constante. Lo único que varía es la intensidad del fenómeno inflacionario, siempre creciente. En el caso de la devaluación la pérdida de valor se provoca en un momento o en un período, para después recuperarse la estabilidad. A los fines del análisis que aquí se realiza la diferencia entre estas cuestiones es irrelevante. En el contrato de locación de obra sea por inflación constante o sea por devaluación, deberán arbitrarse conjuntos de reglas (sistemas de variaciones de precios) que permitan reflejar rápida y eficazmente los aumentos de precios que se verifican efectivamente como consecuencia de la pérdida de valor del signo monetario. Como veremos más adelante cuanto más intenso es el fenómeno inflacionario o la devaluación, los sistemas de variaciones de precios, para mantener la representatividad y la equidad, deben aumentar su grado de desagregación, y su frecuencia de aplicación. – Variaciones de precios provocados por cambios legales: Los precios de los insumos del contrato o bien la estructura económica del contrato misma pueden sufrir modificaciones provocadas por cambios legislativos, de orden tributario, laboral, ecológico, etc. Con el objeto de mantener el equilibrio originario de las prestaciones es imprescindible que los sistemas de variaciones de precios reflejen esas alteraciones, devolviendo al precio del contrato la integridad de valor originariamente pactada. Sería inadmisible que el locador de la obra se beneficie percibiendo un precio mayor que el pactado en virtud de la incidencia de una legislación nueva, puesto que la obra que el ejecuta sigue siendo la misma. Inversamente también es inadmisible que se beneficie el comitente obteniendo la misma obra por un precio que si bien es nominalmente idéntico tiene un menor valor que el pactado. Esto que resulta obvio, lamentablemente no lo es tanto, es muy frecuente en las economías de los países emergentes y por supuesto en la de nuestro país que los gobiernos sancionen leyes laborales demagógicas, mandando aumentar los salarios sin que haya aumentado la productividad de la economía o estableciendo nuevos tributos con el objeto de sanear las finanzas públicas. En muchas ocasiones se pretende además que los efectos de estos cambios legislativos no se trasladen a los precios de la economía imponiéndose normas autoritarias de la más diversa índole, desde el congelamiento de precios en general hasta el congelamiento de una parte del precio de los contratos. Es esta una práctica autoritaria y burda que como veremos sigue repitiéndose en nuestro país. – Variaciones de precios provocadas por cambios en la oferta y demanda: Existe la tendencia a creer que las únicas causas de las variaciones de precios son la inflación y las modificaciones legislativas. Así seguramente se pensó durante la vigencia de la Ley de Convertibilidad, que prohibió todo tipo de cláusulas en los contratos públicos y privados que implicaran actualizaciones de precios, variaciones de precios, indexaciones, etc. (Ley 23.928). Como hemos visto, esta estipulación legal tuvo un efecto fuertemente distorsivo. Tales distorsiones se verificaron tanto en los contratos privados, como en los contratos públicos. Puede suceder que exista estabilidad monetaria y que aún así los precios de la economía experimenten alteraciones, provocadas ya no por la pérdida de valor del signo monetario, sino por el aumento de la oferta o de la demanda de determinados productos o insumos. En el momento de determinarse el precio del contrato, la oferta y demanda de cada uno de los bienes involucrados en la obra tiene un punto de equilibrio determinado. Si por acontecimientos posteriores cualquiera de los dos términos de la ecuación cambia, para alguno o algunos de los bienes involucrados en la obra, los precios crecerán o disminuirán según sea el caso. Tal sería el supuesto, en el caso que con posterioridad a la contratación de una obra pública o privada, se lanzara un importante plan de obras con insumos similares. Como la capacidad instalada por la industria, para producir tales insumos, es relativamente inelástica, el precio de estos productos aumentaría temporariamente, mientras no se amplíe la capacidad instalada, por efecto de una mayor demanda, aunque el valor de la moneda se mantuviera constante. Al revés podría acontecer que aumente la oferta, por mayor producción industrial de determinados insumos de las obras, sin que se verifique un correlativo aumento de la demanda. Los sistemas de variaciones de precios Los sistemas de variaciones de precios son conjuntos de reglas establecidos por la legislación y/o por los contratos que procuran mantener el equilibrio obligacional pactado originariamente en el contrato de locación de obra, a salvaguarda de los cambios cuya descripción se hiciera en el punto inmediato anterior. Estos sistemas pueden ser más o menos simples y más o menos representativos. En general la simpleza de los sistemas atenta contra su representatividad y la complejidad produce dificultades de aplicación. Entre estos dos extremos debe elegirse con prudencia y equilibrio tomando en consideración la inflación, la estabilidad legal y la estabilidad de la economía en general. En situaciones altamente inestables sería inevitable la elección de sistemas de alta complejidad que aseguren la representatividad asumiendo las dificultades de aplicación. Inversamente en situaciones estables pueden elegirse sistemas más simples. – Sistemas de partidas o de variaciones de precios por ítem: Durante el primer tercio del siglo veinte el contrato de locación de obra adquiere una gran importancia, debido a la transformación de la infraestructura de las sociedades. Es en ese momento, cuando aparecen los grandes contratos que se advierte el impacto de la modificación de los precios de la economía en el precio de la locación de la obra y la necesidad de restituir el equilibrio obligacional pactado. Los primeros sistemas de variaciones de precios se estructuraron sobre las siguientes ideas que se han mantenido vigentes hasta hoy en día, con pocas variantes: a) Relevar mensualmente los precios de plaza de los insumos de las obras. b) Dividir a los efectos metodológicos la obra en ítem, representativos cada uno de una parte o de una tarea conceptualmente distinta del resto. La suma de los precios de los ítem equivale al precio total de la obra. El conjunto del total de los ítem físicos equivale al total de la obra. c) Expresar analíticamente el precio básico de oferta de cada ítem descomponiéndolo en sus elementos y asignando a cada uno el precio parcial que le corresponde. De este modo el precio total de un ítem será la suma de los materiales, la mano de obra, la amortización del equipo, los insumos de operación, los costos indirectos (ingeniería/arquitectura y administración), seguros, impuestos, los gastos generales y beneficios, los costos financieros, etc. d) Sustituir los precios básicos de la oferta dentro de cada ítem por los nuevos precios siempre que exista un cambio de tales precios en la economía afectando los nuevos precios del incremento o disminución que los precios originales tenían en la oferta, respecto de los precios de plaza, representados por los precios del presupuesto oficial. e) Emitir el certificado mensual de obra afectado por los nuevos precios, obtenidos con el método precedente. Este sistema se aplicó en nuestro país a partir de la sanción de la ley 12.910, hasta los años ’60 llamándose sistema de partidas o sistema de variaciones de precios por ítem. También aunque con distorsiones graves volvió a aplicarse el sistema a partir de la Ley de Convertibilidad, llamándose «sistema de redeterminación de precios» El sistema de partidas es de compleja aplicación y de alta representatividad, puesto que se determinan analíticamente los cambios de los precios de los insumos en su exacta incidencia dentro del precio del contrato. – Sistemas de variaciones de precios: A partir de los años ’60 se comenzaron a usar sistemas de variaciones de precios estructurados sobre las siguientes ideas: a) Se mantiene el relevamiento mensual de los precios de plaza de los insumos de las obras. b) Se mantiene la división de precios de la obra en ítem. c) Se descomponen analíticamente los precios básicos de oferta de los ítem, de acuerdo al valor de los elementos componentes de cada uno. d) Con la incidencia de cada uno de los elementos se determinan monomios con los cuales se conforma una fórmula polinómica representativa del ítem. e) Cuando existe una variación de uno o varios precios, se afectan los precios básicos de oferta, incrementándoselos con el cociente entre los precios de plaza al momento de la oferta y los precios de plaza al momento en que se determina la variación, obteniéndose así el nuevo precio. f) Se emite el certificado mensual con los nuevos precios determinados del modo en que queda expresado. El sistema tiene también una alta representatividad puesto que implica afectar a cada precio de cada insumo con la relación de aumento o disminución existente entre los precios de plaza al momento de la oferta y los precios de plaza al momento de cada período mensual de ejecución de la obra. Igual que el anterior este sistema aunque es representativo es de compleja aplicación razón por la cual tradicionalmente se recurrió a una estructura de valores provisorios hallados por un método simple y valores definitivos fijados con el sistema de variaciones de precios. Los valores provisorios se determinan mensualmente con algún indicador global más o menos representativo como pueden ser los distintos índices de precios para la construcción, o bien una fórmula polinómica con los insumos más representativos de la obra. Trimestralmente o cuatrimestralmente se aplican las fórmulas polinómicas a cada uno de los certificados del trimestre, deduciéndose o incrementándose según corresponda los valores provisorios mensuales. La mayor o menor representatividad de este sistema depende fundamentalmente de la exactitud con que se realice el relevamiento de los precios de plaza. Es por ello que como complemento imprescindible de este sistema se requiere un método de rápida resolución de conflictos cuando existen discrepancias respecto de los precios de plaza. Como veremos este es el sistema seguido por el decreto 3772/64 y sus normas complementarias. – Sistemas por índices o por fórmula polinómica única: Cuando la inflación es baja, existe estabilidad legal y la oferta y la demanda sufren variaciones paulatinas los precios de los contratos de locación de obra pueden ajustarse con sistemas mucho más simples de los que se describieron anteriormente. Estos sistemas simples son muy poco representativos si la inflación es alta o los cambios económicos o legales son bruscos, pero son plenamente representativos en economías estables como las de los países desarrollados. Estos sistemas deben combinarse con un balance anual de precios, en el cual se revisan analíticamente todos los precios de los ítem ejecutados en el año transcurrido, reponiéndose o deduciéndose las diferencias con los valores determinados durante el año con el índice de la fórmula única, adicionándose el costo financiero del capital de trabajo adelantado por el contratista o por el comitente. Los precios nuevos del balance anual son a su vez el punto de partida para la certificación de los ítem que se ejecuten durante el año siguiente al balance. El sistema es inaplicable por falta de representatividad cuando los cambios económicos son bruscos y/o cuantitativamente importantes. En efecto en esta situación se genera a cargo del comitente o del contratista un fuerte déficit respecto del presupuesto de la obra, ocasionado por la gran cantidad de capital de trabajo que se debe aportar hasta el cierre del balance anual. – Sistema de redeterminación: La ley de convertibilidad estableció la prohibición legal de todo tipo de cláusulas de variaciones de precios o actualizaciones de precios. El motivo de tal prohibición fue el de considerar que si la moneda no cambiaba de valor, los precios de los insumos de los contratos no tenían tampoco por que variar. Esta prohibición tiene tanto de adivinatorio como de autoritario, porque si los precios por efecto de la convertibilidad de la moneda efectivamente no varían, no existe razón alguna para prohibir los sistemas de variaciones de precios que arrojarán siempre valores neutros. En realidad lo que se pretendió en esta oportunidad, como sucede muchas veces en el derecho administrativo autoritario vigente en nuestro país, fue no reconocer las variaciones de precios que seguían produciéndose por efecto de cambios en la oferta y la demanda o cambios en la legislación, con independencia del fenómeno monetario. Sin embargo, a partir de 1993 se vio claramente que los contratos de obra no podían continuar sin cláusulas de reconocimiento de variaciones de precios. Se recurrió entonces a una ficción legal llamada «redeterminación», que fue plasmada en el decreto 1312/93 consistente en lo siguiente: a) Sostener implícitamente que el sistema de partidas o de ajuste por análisis de precios de ítem no está incluido en la expresión variaciones de precios o actualizaciones de precios, argumentando una diferencia esencial entre la operación de suma y resta que se realiza en el sistema de partidas y la de división y multiplicación que se emplea en el sistema de variaciones b) Reconocer anualmente y hacia el futuro los cambios de los precios de los insumos de la obra, por medio del sistema de partidas, al cual se rebautizó como redeterminación c) Esto implica para el locador de la obra la pérdida lisa y llana de todos los aumentos de precios habidos durante el año, transcurrido hasta la redeterminación anual, puesto que como se ha dicho los nuevos precios solo se usaban hacia el futuro. En realidad como se ha visto la así llamada redeterminación establecida por el Decreto 1312/93 no constituye en sí misma un sistema de variaciones de precios. Se reduce simplemente a restringir en forma confiscatoria el sistema de partidas, utilizándolo exclusivamente hacia el futuro, y beneficiando indebidamente al comitente con la falta de reconocimiento de los aumentos habidos durante el año transcurrido. – Irrepresentatividad del sistema de variaciones de precios – Su modificación Puede suceder que el sistema de variaciones de precios contratado por las partes o establecido por la ley, que era representativo al momento de contratar, deje de serlo durante la ejecución del contrato. Es un supuesto poco frecuente que requiere enormes cambios en la economía o bien una inestabilidad casi sistemática en la legislación. Existen pocos precedentes en la legislación comparada, por los motivos señalados. Sin embargo en esto como en tantas otras cosas nuestro país ha sido una excepción y las alteraciones y cambios económicos han sido tan bruscos y de tal magnitud que muchas veces se ha presentado este fenómeno y es preciso analizarlo. Cuando la inflación es muy alta la relación existente entre los distintos precios de la economía cambia también en forma significativa. En efecto los precios de la economía no reaccionan todos igual frente a una inflación alta. Por ejemplo: los productos de primera necesidad siendo imprescindibles y de demanda inelástica modifican sus precios casi automáticamente sin concernimiento por la disminución de demanda. En cambio los precios de insumos de menor necesidad, con demanda elástica solo pueden ajustarse más paulatinamente teniendo en consideración que la demanda puede disminuir si no existe un ajuste simultáneo de salarios. Pero siguiendo el ejemplo, esos precios que se mantienen «atrasados» respecto de la inflación, experimentan a su vez fuertes y bruscos incrementos en el momento en que los salarios se actualizan con la inflación, al generarse una reposición de la demanda. Esto implica que las incidencias establecidas para los distintos precios de los distintos insumos en el análisis de precios original registran cambios muy grandes que hacen que dichos análisis de precios queden invalidados como instrumentos. En esta situación es imprescindible introducir alteraciones en los análisis de precios, que permitan readecuar el sistema de partidas o bien modificar las fórmulas polinómicas en el caso de los sistemas de variaciones de precios. Como veremos tampoco aquí juega ningún rol la teoría de la imprevisión, puesto que estos fenómenos son por esencia imprevisibles tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo y temporal. No sabemos si sucederán, ni cuando y si suceden tampoco sabremos su magnitud o a que precio de refieren, siendo estos cambios ontológicamente imprevisibles, tanto cualitativa, como cuantitativa y temporalmente, no tiene sentido alguno demostrar la imprevisión de hecho. Pero en todo caso, una vez más, reiteramos la necesidad de mantener el equilibrio obligacional originario, característica esencial del contrato de locación de obra, como fundamento de la necesidad de sustituir o modificar el sistema que ya no es representativo. La regla para esa modificación, como en general lo es en todo el tema de las variaciones de precios, es la equidad que en este caso implica que cada una de las partes del contrato de y reciba lo mismo a que se comprometió en el contrato original, más allá de las palabras de la ley o del contrato. – El costo financiero En un sistema de variaciones de precios el costo financiero desde el punto de vista conceptual es un precio más que debe ser mantenido constante con el fin de asegurar el mantenimiento del equilibrio obligacional original. Sin embargo en nuestro país tiene algunas particularidades que hacen aconsejable su tratamiento por separado. Normalmente cuando se calcula un precio de oferta, el oferente incorpora al mismo el costo financiero. Dicho costo financiero es el que resulta de multiplicar el capital de trabajo por la tasa de interés vigente al momento de la oferta, por el tiempo necesario para la recuperación del capital de trabajo. Cuadra señalar que en una locación de obra normalmente, durante los primeros meses la inversión supera a la facturación. Esta situación es cuantitativamente variable, produciéndose al principio una progresiva separación de las curvas de inversión y de facturación hasta que llegado a un apogeo se invierte la tendencia y la curva de facturación comienza a crecer más rápidamente que la curva de inversión, la cual se mantiene constante o disminuye. Al cabo de un período, que es el período de inversión, las curvas se cruzan y la de facturación supera a la de inversión. El capital de trabajo al que nos referimos es todo aquel que hay que invertir durante el período de inversión, hasta que se cruzan las curvas. El precio del capital, es la tasa de interés por el tiempo de uso del capital. Este es el costo que el locador de la obra debe recuperar para mantener el equilibrio obligacional originario. Es indiferente que el capital sea prestado por un tercero o propio del locador de la obra. En ambos casos devenga los mismos intereses. En el primer caso porque habrá que pagar esa tasa de interés a quien presta el capital. En el segundo caso porque no puede suponerse que el locador de la obra aporte su capital gratuitamente sin percibir los precios del mercado. La variación del costo financiero se produce exclusivamente cuando cambian las tasas de interés. En efecto, si lo que cambia es el plazo de exposición del capital esto no puede deberse a otra razón que el pago tardío del precio, en cuyo caso habrá un mayor costo financiero que se sanea por medio de intereses moratorios. Si la alteración se produce en cambio en la cantidad de capital de trabajo necesario, esto se deberá a un correlativo aumento de obra. En ese caso habrá una modificación contractual que incorporará dentro de los precios de las nuevas obras adicionales, el costo financiero pertinente. En nuestro país durante muchos años no se discriminó el costo financiero en los sistemas de variaciones de precios, juzgándose con acierto que el costo financiero estaba uniformemente distribuido en el resto de los precios del contrato y que el aumento o disminución de tales precios acarreaba necesariamente una adecuación indirecta pero razonable del costo financiero. Esta situación fue ajustada a la realidad mientras la inflación se mantuvo en niveles moderados . A partir de la década del ’70 la inflación aumenta progresivamente y la tasa de interés se separa de la tendencia de la inflación. En ese momento ya no era justo pretender adecuar el ajuste del costo financiero con la inflación de los precios, puesto que ambos seguían leyes independientes y diferentes. Se comenzó entonces a discriminar y separar el costo financiero de los demás precios del contrato, mediante fórmulas que representaban la variación de la tasa de interés entre cada mes del contrato y el mes de la oferta, afectando la totalidad del certificado del mes. En otros casos, (Agua y Energía de la Nación), se solicitó que las cotizaciones fueran de pago contado, despojadas de todo costo financiero. Al monto de cada certificado, (de obra más variaciones de precios), el Comitente lo afectaba por la tasa activa de interés del mes del pago, por los días del plazo de pago real y efectivo. Consideramos a este último sistema el más simple y exacto. – Prácticas erróneas En la legislación de variaciones de precios y/o en los contratos de obra existen distintas cláusulas que pretenden disminuir el impacto de las variaciones de precios reales de la economía, trasladando al Comitente una porción menor de los aumentos de precios. Naturalmente esto implica alterar el equilibrio obligacional a favor del Comitente y en desmedro del patrimonio del locador de la obra. No existen para esto justificaciones jurídico-formales o económicas de ninguna índole. En realidad lo que sucede es que los gobiernos cuando dictan legislaciones o producen actos que importan aumentos en los precios de la economía general o de las obras en particular, pretenden que dichos aumentos no se trasladen a los precios y sean absorbidos por los contratista públicos o privados, con el objeto de no generar mas moneda inflacionaria o mas presión tributaria. En otros casos se trata de comitentes públicos o privados que por razones de funcionamiento institucional deforman de hecho las reales variaciones de precios. Existen distintas maneras de lograr estos objetivos. Las hemos denominado genéricamente «prácticas viciadas», aunque cabe distinguir entre prácticas legislativas, contractuales o simplemente de hecho. Las prácticas erróneas son de origen legislativo cuando son establecidas por la ley genéricamente, incluyéndose aquí todo tipo de elementos normativos emitidos por el congreso o por la administración. Son de origen contractual cuando el comitente público o privado llama a un concurso de precios e impone a través de los documentos de la licitación normas que intentan deformar el verdadero efecto de las variaciones de precios. Por último estas deformaciones del impacto de la realidad económica sobre los precios pueden producirse de hecho, en el desarrollo del contrato. Estas «prácticas erróneas» que afectan a los sistemas de variaciones de precios tienen como dato común la mezquindad y el autoritarismo. Pues es poco lo que se obtiene a cambio de su aplicación y en la mayoría de los casos solo pueden existir en el marco de una actitud de imposición de la mayor fuerza permanente o circunstancial. En el ámbito público el daño que causan es realmente enorme puesto que colocan a los funcionarios públicos en situación de «poder absoluto», siendo ellos a su discreción quienes pueden aplicar estas prácticas, perjudicando al co-contratante gravemente en su patrimonio, o eximirlo de las mismas impidiendo el injusto daño patrimonial. Esta situación de poder absoluto específico y circunstancial en una situación determinada es un caso típico que genera la oportunidad de corrupción. Veremos a continuación, los ejemplos más frecuentes de «prácticas erróneas». – Congelamiento de una parte del precio En muchos casos la Administración o los comitentes privados fijan valores porcentuales del precio, de tal manera que esos valores porcentuales no resulten afectados por los sistemas de variaciones de precios. Usualmente ese porcentaje coincide con lo que se presume que es el beneficio/riesgo del locador de la obra, o sea, el 10%. En otras oportunidades este porcentaje se amplía hasta los gastos generales de estructura, considerándose en ese caso otro 10% de congelamiento. El extremo más absurdo se produjo con el decreto 1312/93 que congelaba un 20% considerando que comprendía no solamente los beneficios y los gastos generales sino también los costos financieros. Desde el punto de vista económico, este congelamiento no tiene justificación científica posible, puesto que implica que el contratista de una obra debe prestar sus servicios a cambio de un beneficio aleatoriamente decreciente. En efecto, el locador de la obra desconoce cuantitativamente cuáles serán las variaciones de precios que impactarán al sistema que rige a su contrato de obra. Puede ser que esas variaciones sean de tal magnitud que su trabajo sea casi gratuito, en el caso en que exista una fuerte inflación o bien aumentos de precios de gran magnitud provocados por la oferta y demanda de insumos de la obra o por cambios legislativos que aumenten los precios de la economía en general y reduzcan inversamente el valor adquisitivo real de la utilidad nominal pactada. Normalmente, para protegerse de estas contingencias que implicarían que las organizaciones industriales dedicadas a la construcción trabajen gratuitamente, lo cual es sencillamente disparatado, los locadores de obra en la etapa de oferta incrementan los precios de los ítem que se ajustan, con un valor tal que presumen que será equivalente a la inflación futura durante el plazo del contrato. Naturalmente estas previsiones pueden variar y de hecho lo hacen, de acuerdo a lo que cada uno de los oferentes prevé de acuerdo a su visión global de la economía y el impacto que pueda tener sobre el contrato en cuestión y otras subjetividades, tales como su audacia comercial, etc. Como se ve esta previsión inflacionaria es absolutamente subjetiva y conduce a una deformación también subjetiva del precio, que en definitiva tiende a favorecer en la competencia a los más audaces, provocando una dispersión de ofertas exageradamente amplias y basada en supuestos que no son técnicos. El congelamiento de una parte del precio, usualmente el beneficio del constructor, constituye entonces una práctica nociva para todos los que intervienen directa o indirectamente en el contrato. Si se trata de un contrato privado introduce un alea incompatible con el contrato de obra, que induce a definirse a veces por un precio demasiado audaz que posteriormente, durante el desarrollo de la obra seguramente acarreará problemas. Si en cambio se trata de una obra pública el precio audaz no solo repercute en términos de conflicto entre el comitente y el contratista sino que además pueden retrasar la puesta en servicio de la obra para la sociedad. El congelamiento de una parte del precio es una modalidad que normalmente se impone legislativamente, o en la tapa de formación del contrato mediante la imposición de estipulaciones al efecto en los documentos de licitación (públicos o privados). – Imposición de renuncias – Caso de imposición de renuncias como situación de hecho El supuesto que analizamos consiste en imponer renuncias a potenciales derechos cuando se reconocen variaciones de precios. Cuando existe un sistema automático de reconocimiento, como el que se generó en nuestro país a partir de la Ley 1910 y del decreto 3772/64, estas renuncias no se piden ni se producen en ningún caso, puesto que el comitente está aceptando las variaciones de precios como algo normal de la economía. Igualmente sucede en los contratos privados siempre que exista un sistema automático de variaciones de precios. Pero cuando por la alta inflación o por otras razones estos sistemas entran en crisis y es necesario modificarlos para mantener su representatividad, ha sido frecuente en el pasado solicitar renuncias que poco o nada tienen que ver con el objeto en conflicto. Se trata en el caso de sistemas contractuales de variaciones de precios que han dejado de ser representativos por bruscos cambios de la economía, para los cuales no estaban preparados. Las partes en el caso de un contrato público de acuerdo a la Ley 21.250 y en el caso de un contrato privado en consonancia con los principios generales del derecho y del Código Civil acuerdan la modificación del sistema de variaciones de precios para mantener su representatividad. Como consecuencia de ello el Estado o el comitente privado impone renuncias a gastos improductivos, daños y perjuicios, etc. que ninguna vinculación tienen con el objeto negociado. Tratándose de elementos patrimoniales que están en juego, la discusión forma parte de la autonomía de la voluntad y desde el punto de vista jurídico no es objetable. Solamente cabe reflexionar en el caso de contratos públicos: – Que lo que le conviene a la sociedad, a la cual el Estado representa, es que cada cual reciba lo que le corresponde, más allá de las presiones legítimas que una parte en posición de poder puede ejercitar sobre la otra. – Que a la sociedad le conviene el crecimiento y plenitud de los patrimonios de los particulares, cuando se acrecientan legítimamente con el fruto de la industria. – Que la imposición y negociación de estas renuncias colocan a los funcionarios públicos en una posición de poder absoluto tal, que resulta absolutamente fuera de control, generando oportunidades de indebida ganancia personal que no deberían estar al alcance de los integrantes de la administración. Es mucho más lo que la sociedad pierde si se verifican alguno o algunos casos de corrupción por estos motivos, que lo que gana presionando a los contratistas privados para que renuncien a parte de su patrimonio. – Caso de imposición legal de las renuncias El supuesto que analizamos aquí se produce cuando la legislación sobre variaciones de precios impone renuncias de pleno derecho, sobre materias totalmente desvinculadas a las variaciones de precios, tales como gastos improductivos, daños y perjuicios, costos financieros, etc. El supuesto debe distinguirse del anterior no solamente por el origen normativo de la renuncia, sino porque como veremos a diferencia del caso anterior, es dudoso que estemos en el campo propio de la autonomía de la voluntad. Se trata en el caso de imponer renuncias por el simple hecho de reconocer las variaciones de precios que normalmente suceden en la economía, siendo estas renuncias parte del sistema de variaciones de precios del contrato y no como en el caso anterior fruto de situaciones que exceden al sistema previsto y aceptado por las partes en el contrato Esta práctica autoritaria no puede darse en los contratos privados, en los cuales por definición el comitente carece de facultades para introducir normas posteriores al contrato de cualquier naturaleza que fuere. Recientemente, inspirado en esta penosa tradición autoritaria, se ha sancionado el DNU 1295/02, que impone importantísimas renuncias en sus arts. 11 y 11 del Anexo al mismo DNU. También ver el art. 52 del DNU 1953/02 Como se ve del propio texto estas renuncias importan pérdidas patrimoniales totalmente desvinculadas del reconocimiento de variaciones de precios. Más adelante se realizará el análisis en profundidad de esta norma injusta. Aquí nos basta con reiterar los comentarios anteriores, al subtítulo precedente, destacándose que al introducirse en el sistema la jerarquía legal, se sancionan normas inconstitucionales por confiscatorias de la propiedad, las cuales como toda norma irritantemente injusta e inequitativa provocarán la justicia por mano propia. En las relaciones con la administración pública la justicia por mano propia se realiza mediante la corrupción de los agentes públicos. – Reconocimiento de variaciones de precios mediante modificaciones del contrato por modificación de obra Este es un supuesto que igual que el anterior solo se puede producir en los contratos públicos. Sucede cuando deben reconocerse variaciones de precios no previstas en el sistema legal o contractual que ha quedado parcial o totalmente inadecuado frente a la realidad económica cambiante. Los organismos de control de la administración en nuestro país son sumamente severos con los funcionarios que reconocen derechos a los particulares, cuestionando la actitud de estos funcionarios, la mayoría de las veces sin fundamento y por el simple hecho de haber reconocido lo que la ley manda. Esto ha inducido a una práctica que consiste en calcular las variaciones de precios en cuestión e incorporarlas como parte del valor de supuestas o reales modificaciones del opus contractual, que traen a su vez aparejadas modificaciones en el contrato. Se disfraza así una variación de precios con el ropaje de un cambio en la obra, lo cual tiene la ventaja de ser menos discutible para los organismos de control que normalmente no tienen competencia ni legal ni profesional para controlar alteraciones técnicas que pertenecen al campo de la discrecionalidad técnica. De este modo los funcionarios pueden reconocer lo que el justo en materia de variaciones de precios y quedan a salvo de un absurdo examen que normalmente dura años e interrumpe sus carreras administrativas. Lógicamente para la sociedad es esta una práctica nociva y desviada, donde una vez más impera la justicia por mano propia ante la existencia en este caso de una actitud autoritaria e irreductible por parte de los organismos de control. La corrupción que se genera por estas prácticas solo puede suponerse. – «Cláusulas gatillo» Se trata de estipulaciones legales o contractuales que disponen que las variaciones de precios son reconocidas a partir de cierto umbral cuantitativo. O sea que mientras que las variaciones de precios no alcancen una magnitud relativa determinada en forma porcentual, estas variaciones deben ser absorbidas por el locador de la obra. Es cierto que en los contratos internacionales y en la legislación comparada existen muchas veces estas cláusulas. Pero en esos casos el objetivo de las mismas es la simplificación del sistema de variaciones de precios, puesto que una vez que se produce el supuesto de hecho de la «cláusula gatillo», son reconocidas al contratista las variaciones de precios parciales anteriores a la puesta en marcha del sistema. Si la estipulación establece que el sistema de variaciones de precios se aplica siempre que existe un crecimiento instantáneo o acumulado de «n%», esto no significa para nada que se pierdan las variaciones habidas y acumuladas hasta llegar al valor «n». Sino solamente que por razones de simplicidad el sistema de variaciones de precios se aplica recién cuando se acumula el valor «n». El dispositivo reseñado en el primer párrafo equivale en los hechos a un congelamiento de parte del precio, con el agravante de que su previsibilidad al momento de cotizar es mucho más difícil para los oferentes y puede generar actitudes sumamente audaces que posteriormente ocasionen precios erróneos. También puede originar toda clase de maniobras destinadas a ubicar temporalmente de modo conveniente la certificación física de la obra, de modo tal de evitar en lo posible el daño. En realidad estas llamadas cláusulas gatillo pueden tener dos finalidades bien diferenciadas: la primera simplificar la aplicación del sistema de variaciones de precios como se ha indicado en el segundo párrafo precedente. En ese caso su incidencia es inocua, tratándose de una mera cuestión metodológica. La segunda finalidad, tal como sucede en el DNU 1295/02, es la de imponer al co-contratante la absorción de una parte de las variaciones de precios, lo cual es absolutamente ilegítimo puesto que implica desnaturalizar el carácter conmutativo del contrato de locación de obra transformándolo en un contrato con precio aleatorio y causando un enriquecimiento indebido del comitente. – Reconocimiento periódico de las variaciones de precios Nuevamente se produce aquí la dicotomía del párrafo anterior. En efecto tratándose de cláusulas que aplican el sistema de variaciones de precios transcurrido un período fijo (frecuentemente trimestral o cuatrimestral), su objetivo puede ser el de simplificar la aplicación del sistema de variaciones de precios o bien el de cargar a la cuenta del locador de la obra una parte de tales variaciones, lo cual es ilegítimo por razones que ya han sido explicadas reiteradamente. El primer caso es el caso del sistema articulado sobre la base del decreto 3772/64 Y 2348/76.En este sistema las variaciones de precios se fijaban con formulas polinómicas por ítem cada cuatro meses. Mensualmente se elaboraba un certificado de variaciones de precios provisional, calculado con la última variación de precios definitiva (cuatrimestral) incrementada con el crecimiento del índice de precios al por mayor, publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, obteniéndose así una certificación provisoria de variaciones de precios. Al cabo del cuatrimestre se aplicaban las fórmulas polinómicas y se calculaba un certificado definitivo de variaciones de precios para todo el avance físico del cuatrimestre, calculado con los precios del último mes del cuatrimestre. Los certificados provisionales eran considerados a cuenta de este certificado definitivo. El dispositivo era metodológicamente eficaz y patrimonialmente neutro para ambas partes. El segundo caso sucede cuando las variaciones de precios se calculan por períodos iguales a los anteriores, pero durante el período se paga un precio fijo que es el de la última variación periódica, que permanece sin alteraciones durante todo el período. Existe aquí una pérdida patrimonial para el locador de la obra, consistente en los aumentos de precios que se verifican durante el período. Es el caso del Decreto 1312/93, que fija un período anual de valores fijos. |