| – Publicación de la Cámara Argentina de la Construcción correspondiente a la 48º Convención Anual, Página 36. – Revista del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, Páginas 10 y sgtes. |
| La controversia planteada. Casi una década después, de firmados los contratos de privatización, que transformaron la economía argentina, realizando masivas inversiones en obras y servicios públicos, que pusieron al día una infraestructura, que sufría varias décadas de abandono, se ha determinado la inaplicabilidad, de las cláusulas de ajuste de las tarifas en moneda extranjera, en mérito al art. 7º de la Ley de Convertibilidad. Algunas cuestiones previas de carácter jurídico. El propósito de este trabajo, no es el de controvertir jurídicamente la cuestión que se comenta, lo cual ya se ha hecho en diversos ámbitos. Se dejan de lado aquí consideraciones jurídicas de altísimo valor. En primer término, que la interpretación de la ley que se propicia, sería retroactiva, atento a que las prescripciones de la Ley de Convertibilidad, se estarían aplicando a contratos suscriptos durante su vigencia. En segundo término, se deja de lado la Teoría de los Actos Propios, expresamente aplicable a la situación bajo análisis, atento a que los contratos, al momento de su firma, fueron juzgados legítimos por el Estado Argentino, estando ya vigente la Ley de Convertibilidad. Como se ha dicho, estos análisis ya han sido suficientemente expuestos y desarrollados y no constituyen el propósito de este trabajo. No obstante ello, cuadra formular algunas precisiones, que prologan y dan marco a la cuestión, que se desarrollará más adelante. 1. El planteo del problema, se realiza casi diez años después de firmados los contratos y realizadas las inversiones, en conocimiento de que la inflación argentina, ha sido en el período, menor que la inflación norteamericana. 2. Está claro, que el proceso de pensamiento de la posición que aquí se critica, no registra -más allá de las pretensiones- un proceso jurídicamente válido de construcción. En efecto, la realidad, que se pretende disimular, con poco éxito es que: · Se comprueba, casi 10 años de después de realizadas las inversiones y firmados los contratos, que la inflación norteamericana ha sido mayor, que la inflación argentina. · Se considera, en consecuencia, que es posible bajar las tarifas – sin daño a los concesionarios- que se habrían estado enriqueciendo, sin contrapartida alguna de costo (Argentina no tuvo inflación). · Con base en una verdadera y profunda incomprensión del rol financiero y jurídico de la tarifa corregida por inflación, se busca el esquema normativo (art. 7º de la Ley de Convertibilidad), que justifique el fin buscado, esto es, eliminar el ajuste por inflación del dólar. Convertibilidad y privatización: factores correlativos 1. En la línea de pensamiento que venimos desarrollando, antes de ingresar en el problema, de la moneda de las tarifas de los contratos y su respectivo ajuste, es previo una descripción de la íntima relación existente, entre estabilidad monetaria y privatización, en la Argentina de 1990. 2. En 1991, después de 45 años de inflación continuada y dos hiperinflaciones, Argentina tomó la decisión de reformar su moneda y convertirla en un símbolo estable. Para dar credibilidad a tal decisión, ató en vínculo «uno a uno» la relación peso-dólar, mediante la Ley de Convertibilidad. Sin embargo, el cumplimiento de la Ley de Convertibilidad, exigía a su vez resolver otros desafíos, como veremos a continuación. 3. Los factores fundamentales, para que Argentina pudiera cumplir con la Ley de Convertibilidad eran, sustancialmente, los siguientes (entre otros): a) Reestructuración de su deuda externa b) Solvencia fiscal. 4. Para la solvencia fiscal, eran importantes múltiples ajustes y medidas, tanto en el área del Gasto Público como de la Tributación. Sin embargo un punto fundamental, era la privatización de una inmensa porción de la actividad económica, que se encontraba en manos del Estado y que era la causante, de la abrumadora mayoría del déficit fiscal. 5. Es evidente que desde un principio, convertibilidad y privatización, fueron dos factores correlativos, dinámica e íntimamente vinculados. Si Argentina no privatizaba, subsistía el déficit fiscal y la convertibilidad estallaba. 6. Por tanto, el Estado Argentino con acierto, decidió buscar los medios más enérgicos, rápidos y eficaces, para proceder a la privatización de casi todos sus activos, adoptando diversas modalidades según los casos. El tino, en la elección de estos medios y modalidades, aseguró, en definitiva, el éxito de la convertibilidad. Esencia de la tarifa en dólares, corregida por inflación, en el marco de los contratos de privatización. 1. La definición de la moneda, de la tarifa de un contrato de privatización, está necesariamente vinculada, a las condiciones económico-financieras del país concedente y al consecuente riesgo-país, que afecta la tasa de interés. 2. Esta cuestión, la definición de la moneda de la tarifa en los contratos de privatización, es de una enorme trascendencia, con respecto al costo del servicio al público que se privatiza. En efecto, de la moneda que se elija, dependerá la tasa de interés de los préstamos, que se utilicen para financiar la privatización, lo cual tiene una influencia absolutamente preponderante, respecto del valor de cualquier otro insumo. 3. Expresado económicamente, un servicio público tiene un primer insumo preponderante, que es la financiación necesaria, para realizar las inversiones, que permitan prestar el servicio público en cuestión. El precio de este insumo, es la tasa de interés, que afecta a esa financiación la cual equivale al 100% de la inversión. 4. La tasa de interés, con que se financia el total de la inversión, se define básicamente, por la moneda de la tarifa del servicio público en cuestión, por cuanto dicha tarifa, es el ingreso que permitirá el pago de los préstamos. Si la moneda elegida es inestable, si está afectada de un alto riesgo-paÍs, la tasa de interés naturalmente crecerá y crecerá consecuentemente, el costo del servicio al público. 5. En un país como Argentina de 1990/1994, la incertidumbre, de más está decir, que era altísima. Argentina, recién salía de su segunda hiperinflación, que tuvo pico en 1990, e implantaba en 1991, su Ley de Convertibilidad. Nadie sabía a ciencia cierta, si el país iba a poder cumplir, con la relación «uno a uno», establecida en dicha ley. 6. Existiendo un altísimo riesgo-país implícito en la tasa de interés, el Poder Concedente, se esforzó por encontrar soluciones que disminuyeran, en lo posible, las incertidumbres, procurando así disminuir la tasa de interés, y lograr, de este modo, costos competitivos para los servicios públicos que se privatizaban. 7. Como consecuencia de esa idea rectora, en la Argentina de 1990/1994, cuando se realizaron la mayoría de las privatizaciones, se recurrió a la moneda más estable y rígida posible, con el objeto de asegurar a los inversores, una estabilidad tal, que conjurara el altísimo riesgo-país, que se debía afrontar. La elección de la moneda, fue el dólar corregido por inflación del dólar (Consumer Price Index; Power Price Index, etc.). 8. Toda tasa de interés, lleva implícita dentro de sí, una previsión inflacionaria, lo cual significa que el número que designa, a una tasa de interés dada, incluye dos conceptos: renta pura e inflación previsible futura (estimada). 9. La elección del dólar corregido por la inflación, como moneda tarifaria redujo significativamente las tasa de interés, que nuestro país hubiera merecido en las condiciones económicas de 1990/1994, en tanto que dichas tasas fueron bonificadas, de la estimación de inflación implícita. Ello en la certeza de que la inflación del dólar, ingresaba al flujo de fondos como posterior ajuste de tarifa. 10. La certeza que agrega el ajuste por inflación, es altísima. En efecto, es mucho más incierto, definir una tasa de interés hacia el futuro, con un contenido implícito de inflación, que se basa en una razonable estimativa; que definir una tasa de interés pura, con la certeza absoluta de que la inflación, que efectivamente afecte a la tasa, será devuelta por la tarifa ajustada por inflación en el flujo de fondos. 11. En definitiva, la moneda de la tarifa de los servicios privatizados, definida por los pliegos de licitación, que estableció el Estado Argentino, aseguró la renta pura de la tasa de interés, despojándo a dicha tasa de interés, de la necesidad de toda previsión inflacionaria implícita. 12. Con esto, se obtuvo un dramático descenso de las tasas, que se reflejó directamente en el monto de la tarifa ofrecida y en la totalidad del contrato. Consecuencias de lo expresado. 1. El supuesto «beneficio», obtenido por los prestadores de los servicios públicos, en razón del ajuste de sus tarifas, con la inflación norteamericana, (CPI; PPI; etc.), que se obtiene al relacionar la inflación argentina, con la inflación del dólar, es totalmente inexistente y parte de una profunda incomprensión, de la contextura económica de los contratos de privatización. 2. En los contratos de privatización, el insumo fundamental y preponderante es el costo financiero, representado por la tasa de interés, que a su vez depende de la moneda que se elija para la tarifa, con la cual se constituye el flujo de devolución de los préstamos. 3. El Estado Argentino, eligió como moneda de la tarifa el dólar, ajustado por inflación. En consecuencia, recibió cotizaciones, estructuradas sobre una tasa de interés despojada de inflación implícita; muchísimo más baja, que la tasa que hubiera correspondido, si no existía el ajuste por inflación en la tarifa. 4. Esto indica claramente, que eliminar el ajuste por inflación, implica desestructurar la ecuación económica del contrato, que se ha establecido, sobre la base de una tasa de interés excepcional, la cual se obtiene, apoyada en la certeza, de que las tarifas serán ajustadas, por la inflación del dólar. 5. Si el ajuste de la tarifa, por inflación del dólar se suprime, la tarifa deja de ser representativa del costo financiero, originando una importantísima pérdida, equivalente a la diferencia de tasa obtenida para financiar (en mérito al ajuste prometido y no cumplido). 6. Es falso, que el prestador del servicio público, se haya beneficiado por la diferencia entre la inflación del dólar y la inflación del peso. Todo lo contrario, dicha diferencia, ya se encuentra bonificada en el costo financiero, que sirvió de base, para determinar la ecuación económica del contrato. Conclusiones 1. Si el Estado Argentino suprime el ajuste por inflación del dólar, de las tarifas de los servicios públicos, desnaturaliza completamente, la ecuación económica de los respectivos contratos. 2. La consecuencia natural de esa acción, será indudablemente que los concesionarios, reclamarán la diferencia de tasa de interés, obtenida por eliminación de la previsión inflacionaria, para el 100% de la inversión realizada, durante todo el tiempo hasta la finalización del contrato. 3. Sería muy interesante, académicamente, determinar el resultado de esta suma algebraica: por un lado, despojar a los contratos del ajuste por inflación de dólar en sus tarifas y por otro, aumentar el costo de la inversión y en consecuencia de la tarifa, con la previsión inflacionaria oportunamente dejada de lado, en mérito a las disposiciones del pliego y de la ley. Seguramente, el resultado del ejercicio arrojaría valores despreciables, a favor o en contra, del concedente o del concesionario. 4. Lamentablemente, si tal ejercicio pasara de lo académico a lo práctico, se causaría un daño, tan inútil como grave, a la ya muy meneada imagen de la seguridad jurídica, de nuestro país. 5. La posición que comentamos, desconoce que en la estructura del flujo de fondos de un servicio público privatizado, existe íntima correlatividad entre la moneda de la tarifa y el costo financiero y que no puede afectarse ninguna de las dos, con independencia de la otra. En definitiva: el planteo en cuestión es jurídica y económicamente inválido. La falta de inflación local, y la correlativa afectación de la tarifa en dólares por el CPI ó PPI, en nada mejora la situación del prestador de servicios públicos, que ya descontó, en términos, en su oferta, -por imperio del Pliego- la inflación externa, atento a la disposición de esos Pliegos, que establecían que la tarifa sería corregida por el PPI ó CPI. En consecuencia, la pretensión de no aplicar el PPI ó CPI, implica realizar un doble descuento en la ecuación del contrato: El que se realizó en la oferta, por imperio de la cláusula del Pliego que establecía la corrección de la tarifa por inflación y el que ahora se pretende realizar. |