| 1987 Revista «Régimen de la Administración Publica». Nº 110. Página 7. |
| I. EL PROBLEMA En el último tiempo, ha reaparecido en la Administración la tendencia doctrinaria de vincular las variaciones de costos y los requisitos de la Teoría de la Imprevisión, más allá de lo que el derecho positivo claramente establece. Consiste la doctrina en sostener que para que sea viable la sustitución del sistema contractual de variaciones de costos de un contrato de obra pública, deben estar presentes los requisitos de la Teoría de la Imprevisión. No basta entonces con que se haya comprobado una distorsión significativa del sistema de liquidación de variaciones de costos, sino que -de acuerdo a la posición que reseñamos-, tal distorsión debe obedecer a hechos imprevisibles y sobrevinientes al momento de contratar. La prueba de que tales hechos existen y reúnen tales características, recae sobre el Administrado. Esta errónea vinculación, ha llegado a configurar un verdadero condicionamiento, que como veremos es conceptual, económicamente equivocado y jurídicamente ilegítimo. Esta posición doctrinaria, que va más allá del texto de la ley, ha sido sostenida por numerosos servicios jurídicos de la Administración, pese a que la Procuración del Tesoro ha expresado su opinión contraria a la misma. También ha sido sostenida la doctrina errónea por el Tribunal de Cuentas de la Nación. Es por ello que consideramos de importancia, exponer y comentar los textos legales y sus fundamentos. II. EL PROBLEMA DENTRO DEL MARCO GENERAL DEL REGIMEN LEGAL DE OBRAS PUBLICAS. 1. Consideraciones generales 1.1. El contrato de locación de obra pública tiene caracteres que lo distinguen del contrato de obra privada, a punto tal que puede decirse que si bien son contratos equivalentes, son también esencialmente distintos. La nota distintiva fundamental del contrato de obra pública, radica en el interés público comprometido en que la obra se ejecute, que no existe en el contrato privado. El interés público comprometido se materializa en el derecho positivo, en una cantidad de instituciones excepcionales, destinadas a que la obra se ejecute como la Administración quiera, sin que conflicto alguno pueda apartarla de su cometido. Pero esto no puede hacerse sin el debido respeto a los derechos y garantías del administrado establecidos en la Constitución Nacional. 1.2. Para cumplir tal finalidad sin mengua de derechos constitucionales, el régimen legal de obras públicas, constituido por las Leyes Nos. 13.064, 12.910 y 21.250 y decretos reglamentarios establece facultades exorbitantes a favor de la Administración y abundancia de garantías para el administrado consistentes en procedimientos reglados. 1.3. En efecto, dos pueden ser las causas de desvío de la voluntad administrativa de que la obra se ejecute: a) cuestiones atinentes a la obra en sí, o al plazo de la misma y b) la alteración de la economía del contrato por factores externos a las partes. No nos ocuparemos aquí de los dispositivos legales atinentes a la obra o su plazo, sino solamente del punto b. del párrafo precedente. Interesa enfatizar, que el interés público comprometido en que la obra se ejecute, se concreta en la obligación del contratista de obra pública, de mantener el ritmo de los trabajos, aún en situaciones en que el contratista de una obra privada, podría disminuir el ritmo o paralizar las obras, por aplicación de la excepción de incumplimiento o el artículo 1.198 del Código Civil (Decreto Nº 1.186/84). Y también, que debido a éstas restricciones, en salvaguarda de sus derechos constitucionales, el Derecho Público resguarda al Contratista, con procedimientos reglados automáticos que ponen a cubierto el patrimonio del Administrado. 2. La realidad económica y las variaciones de costos. Los distintos casos. La alteración en la economía del contrato por factores externos a las partes, a que nos referíamos en el parágrafo anterior, ocurre cuando se producen alteraciones en los costos previstos, con motivo de la economía inflacionaria que padecemos. Para prevenir esta situación, se han desarrollado los diversos sistemas de variaciones de costos. Todos los sistemas de variaciones de costos, son concepciones transaccionales que buscan reflejar la realidad lo mejor posible, con el objeto de mantener incólume el precio. En efecto, tres son los elementos esenciales del contrato de locación de obra: precio, plazo y prestación. La alteración casual de cualesquiera de estos elementos implica desnaturalizar el contrato, transformándolo en un contrato aleatorio, lo cual se opone a la esencia misma de la locación de obra. Sería impensable que el precio, el plazo o la prestación, pudieran variar en un contrato de locación de obra, por factores fuera del control de las partes y sin su consentimiento (confirmado artículo 39 Ley Nº 13.064 y Ley Nº 12.910 y decretos reglamentarios), puesto que esto, tal como hemos dicho, transformaría a la locación de obra en un contrato similar al contrato de apuesta o de juego. Es porque ni el precio, ni el plazo, ni la prestación constituyen un riesgo propio de ninguna de las partes, que se han desarrollado y establecido los sistemas de variaciones de costo, precisamente para mantener a salvo de la inflación, al primero de los elementos. En otros términos, el sistema de variación de costos está al servicio del mantenimiento constante del precio y en la medida en que esto no suceda así deberá ser cambiado o reformado. Sin embargo puede ocurrir que por diversos motivos atinentes al funcionamiento del sistema de variaciones de costos, el precio sufra alteraciones, que deben ser remediadas. Estas situaciones son conceptualmente tres, a saber: a) error en la aplicación del sistema; b) inadaptación del sistema mismo a la realidad económica; c) alteraciones que comprometen ya no al sistema de variaciones de costos sino a los elementos esenciales del contrato. En el derecho privado, las soluciones legales para todos estos supuestos, pasan por la excepción de incumplimiento y el artículo 1.198 del Código Civil. En virtud del interés público comprometido en la realización de la obra pública, que restringe la aplicación de esas instituciones veremos que las soluciones, si bien derivan del mismo núcleo teórico, tienen diferente contextura y diferente aplicación. III. ALTERACIONES DE LAS VARIACIONES DE COSTOS EN LAS OBRAS PUBLICAS. RELACION CON LA TEORIA DE LA IMPREVISION. 1. Como hemos dicho puede suceder que la posibilidad de frustración del interés público, comprometido en que la obra se ejecute, provenga de cuestiones que hagan a la estructura económica del contrato y que sean ajenas a la voluntad de las partes, o sea la variación de los costos del contrato, originada en alteraciones paulatinas o bruscas de la economía. Para prevenirse de ello, y para que se cumpla el interés público en la realización de la obra, el Régimen Legal de Obras Públicas contiene un complejo dispositivo de restricciones y obligaciones por una parte y procedimientos reglados de garantía por el otro. Este sistema complejo, está presidido por una garantía de equidad establecida por el artículo 6º de la Ley Nº 12.910, que manda que la totalidad de las variaciones de costos concurrentes a la realización de la obra, sean equitativamente reconocidas. Y si bien como veremos, el sistema distingue dos situaciones posibles, en ambos casos, habiendo garantizado al administrado equidad en el resarcimiento patrimonial, lo obliga (hasta cierto límite), a continuar con la obra pese al menoscabo patrimonial temporario que puede estar sufriendo. La obligación de continuar la obra de la contratista pese a la alteración de la economía del contrato, que es el otro principio general del sistema, está establecida contrario sensu por el Decreto Nº 1.186/84, que establece una verdadera restricción a la excepción de incumplimiento del artículo 1.201 y siguientes del Código Civil. En efecto, por imperio de ese decreto, el contratista sólo puede disminuir el ritmo de las obras si se le adeuda más de un 15% del monto actualizado de contrato, o la certificación vencida de tres meses. En verdad el sistema que estamos comentando, constituye un sistema automático y reglado de aplicación de la teoría de la imprevisión. En efecto, la contrapartida de mantener la obligación de ejecutar el contrato, en situaciones en que el derecho común exime a la cocontratante de proseguir cumpliendo, está constituida por una serie de supuestos que se consideran ex lege suficientes para la aplicación de la Teoría de la Imprevisión. Esto significa que el contratista, estará obligado a seguir cumpliendo, pero en garantía de ello, se le disminuyen los requisitos comunes de aplicación de la Teoría de la Imprevisión, estableciéndose por vía legal que ciertos hechos, autorizan la aplicación de sus soluciones._ No se requiere la demostración del carácter imprevisible o sobreviniente de los mismos, puesto que lo son por su misma naturaleza. No se requiere la demostración de la excesiva onerosidad, puesto que tampoco se autoriza a la contratista a paralizar la obra, ni mucho menos a pedir la rescisión del contrato. Esto se confirma cuando se leen los considerandos del Decreto NI, 2.875/75, ratificado por Ley Nº 21.250, en los cuales se expone la doctrina que aquí comentamos. De ellos surge con meridiana claridad, que el supuesto en que «resultan inadecuados y por tanto inequitativos los métodos adoptados contractualmente para la liquidación de variaciones de costos, ya que en su aplicación práctica no arrojan resultados que reflejen fielmente las mayores erogaciones sufridas por los contratistas de obras, (Cons. 3º) son «hechos sobrevinientes e imprevisibles, imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente al cual todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación», (Cons. 5º), y que el procedimiento de «corregir tal estado de cosas mediante la modificación de los sistemas que han perdido eficacia operativa» (Cons. 4º), «satisface no sólo las disposiciones y finalidades de la Ley NQ 12.910, sino también exigencias de justicia conmutativa de conformidad a lo prescripto por el artículo 1.198 del Código Civil, mejorando equitativamente los efectos del Contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas» (Cons. 6º). Por todo ello, el artículo 1 º del Decreto Nº 2.875/75, siempre que existan distorsiones significativas en el sistema de variaciones de costos, manda que éstas sean corregidas, eximiendo al contratista de la prueba de la excesiva onerosidad o la imprevisibilidad del hecho causante. Esto significa que la Teoría de la Imprevisión se está aplicando ex-lege y que para estos supuestos no existe necesidad de prueba de sus extremos. Idéntica situación surge de la Ley NQ 12.910 que fija en su artículo 6º el principio rector de las variaciones de costos. En efecto, la Ley Nº 12.910, surge como remedio circunstancial a los problemas que se originaron en los precios de las obras, con motivo del desabastecimiento causado por la Segunda Guerra Mundial, y tiene su fundamento en la Teoría de la Imprevisión. Cuando en su artículo 6º proyecta el régimen al que deberán sujetarse las obras en el futuro, basada justamente en el principio de imprevisibilidad de las variaciones de costos, que la experiencia concreta demostraba, establece un régimen en el que está ausente todo requisito de aplicación tendiente a la demostración de la imprevisibilidad de las variaciones de costos. En otros términos: no es necesario demostrar cada vez, lo que ya ha quedado demostrado para siempre: Las variaciones de costos son imprevisibles. Por tanto, esta verdad se eleva a jerarquía legal y se exime a la contratista de probar los extremos de la Teoría de la Imprevisión. Basta con que el sistema elegido para medir las variaciones de costos, sea equitativo, o no lo sea. 2. Veremos ahora las dos situaciones en que puede alterarse la economía del contrato, a saber: a) situación normal, en la que la alteración se produce por errores en el uso (liquidación) de las variaciones de costos y b) situación anormal, en la que es el sistema mismo, el que bien empleado produce graves distorsiones en la economía original del contrato. a) Situación normal. Está reglado por los artículos 4º y siguientes del Decreto Nº 3.772/64, que establecen el procedimiento por el que el contratista debe plantear su disconformidad, y las reglas de análisis a que está sujeta la Administración en cabeza de las «Comisiones Liquidadoras» que instituye el artículo 3º del decreto citado. Atento a la existencia de este procedimiento reglado que da cumplimiento a la garantía de equidad establecida por el artículo 6º de la Ley Nº 12.910, y que da suficiente resguardo patrimonial al contratista, éste está obligado, pese a los eventuales errores involuntarios o culposos de la Administración, a seguir cumpliendo el contrato, sin que pueda excusarse con el incumplimiento administrativo (Decreto Nº 1.186/84). b) Situación anormal. Esta situación, que se produce cuando el sistema contractual de variaciones de costos bien aplicado, produce graves distorsiones, se encuentra reglado por el artículo 1º del Decreto N° 2.875/75 ratificado por Ley Nº 21.250y su reglamento, el Decreto N° 2.348/76. Tal como surge de los textos citados la ley no se conforma con establecer el principio general de que las variaciones de costos de una obra serán equitativamente reconocidas, (artículo 6º Ley Nº 12.9 10), ni con obligar a las Comisiones Liquidadoras a corregir los sistemas de liquidaciones de variaciones de costos, cuando comprueben serias distorsiones, (artículo 1º Decreto N° 2.875 rat. por Ley Nº 21.250), sino que en el reglamento, Decreto Nº 2.348/76, fija detalladamente cuales elementos por lo menos pueden causar distorsiones que deben corregirse automáticamente (artículo l º) y establece analíticamente un sistema de garantía de la equidad del sistema de variaciones de costos en el artículo 4º del decreto citado. Esto significa determinar específicamente, la garantía general de equidad contenida en el artículo 6º de la Ley Nº 12.910 y 1º de la Ley Nº 21.250, estableciendo que sea lo que fuere lo que dispongan los pliegos, se considerará incluido un sistema de variaciones de costos de máxima desagregación, lo cual garantiza que ante un eventual fracaso del sistema contractual de variaciones de costos, por causa de insuficiente desagregación, que el contratista no sufrirá menoscabo patrimonial. Al leer estas normas, llama la atención hasta qué punto se encuentra reglado y pactado el comportamiento que la Administración debe adoptar ante estas contingencias. Y esto es, porque la garantía de equidad debe ser seria y efectiva, atento a que el contratista sigue sometido a la obligación de no interrumpir los trabajos, obligación ésta totalmente exorbitante al Derecho Civil. En efecto, la existencia de lo que hemos dado en llamar «situación anormal», en nada disminuye la restricción a la «excepción de incumplimiento» consagrada por el Decreto Nº 1.186/84 ni el correlativo deber del contratista de continuar, pese al menoscabo patrimonial temporario, con la ejecución de los trabajos. Tampoco puede el contratista pedir la resolución del contrato. Hasta aquí, hemos visto el complejo sistema de obligaciones, facultades exorbitantes y garantías con procedimientos reglados, que establece el Régimen Legal de Obras Públicas. Señalo a esta altura que si releemos los textos legales que conforman ese régimen no encontraremos ni una vez la palabra imprevisión, ni siquiera una referencia tangencial a la misma. Destaco que todo este sistema que funciona armónica y automáticamente sin apreciaciones sobre imprevisión, está basado en esta teoría y constituye un verdadero sistema automático y reglado para su aplicación. Es por ello que no es necesaria su mención e innecesaria para el contratista la prueba de los requisitos comunes de aplicación. Esto significa que no es que la Teoría de la Imprevisión esté ausente del Régimen Legal de Obras Públicas, sino que muy por el contrario, juega un papel importantísimo como basamento de un sistema automático y reglado, o bien más allá de ese «umbral» en el cual se aplica plenamente. Es por ello, que dentro de ese «umbral», no es necesario que el contratista demuestre los requisitos típicos del artículo 1.198, puesto que demostrada la distorsión significativa del sistema de liquidación de variaciones de costos, tales requisitos se consideran cumplidos por imperio de la ley, (Arg. considerandos del Decreto Nº 2.875/75) y su consecuencia es la corrección del sistema de variaciones de costos. 3. La aplicación plena de la Teoría de la Imprevisión en las Obras Públicas. La imprevisión está mencionada en el artículo 14 del Decreto Nº 3.772/64 modificado por Decreto Nº 2.874/75, y en el Decreto Nº 1.186/84, y constituye el límite de la obligación de mantener el ritmo de los trabajos, por parte del Contratista. Esta obligación, que como se ha dicho es un punto de apoyo de todo el sistema y que siendo totalmente exorbitante al derecho privado, asegura la concreción del interés público comprometido en la ejecución de la obra, debe tener un límite. Como se ha expuesto, el contratista público, a diferencia del privado, debe seguir cumpliendo su parte del contrato, pese al incumplimiento de la comitente, se deba esto a la situación normal o anormal). Esta obligación, que en sí transgrede los límites impuestos por el derecho constitucional, es saneada merced a la garantía general de equidad establecida por el artículo 6º de la Ley Nº 12.910 y los procedimientos reglados por el Decreto Nº 3.772/64, Ley Nº 21.250 y Decreto Nº 2.348/76, establecidos para las diferentes causas de menoscabo patrimonial. Mientras nos mantengamos en este «umbral», no existe referencia alguna a la Imprevisión, porque sus soluciones se aplican automáticamente. Pero puede acontecer que la economía general se vea bruscamente sacudida y transformada por violentas y profundas alteraciones, imprevisibles y sobrevinientes, de tal magnitud, que hagan necesario reestructurar el contrato, o que el incumplimiento llegue a superar ciertos límites de magnitud. En este caso, salimos del umbral anterior e ingresamos en un nuevo sistema conceptual, en el que dejan de tener vigencia los principios generales expuestos y aparecen otros distintos. En efecto, si el incumplimiento de la Comitente sobrepasa el 15% del valor contractual actualizado, o la demora en ‘la emisión o pago de los certificados de obra excede de tres meses o si se producen serias alteraciones en la economía, la Administración deberá prorrogar los plazos del contrato (Decreto Nº 1.186/84), lo cual implícitamente significa eximir a la contratista de la obligación de mantener el ritmo de la obra. Correlativamente el artículo 5º de la Ley Nº 12.910, establece que para proseguir las obras total o parcialmente paralizadas, deberán examinarse las causas y si es procedente, deberá modificarse su «estructura técnica, reajuste de precios y condiciones, prórrogas de plazos y otras medidas o bien, si ello no fuera viable, se procederá a la rescisión de los respectivos contratos sin aplicación de penalidades». A su vez, el artículo 14 del Decreto Nº 3.772/64 modificado por el Decreto Nº 2.874/75, establece que esas causas, que justifican reestructurar el contrato, son las «imputables a los poderes públicos o por otras causas excepcionales e imprevistas sobrevinientes al contrato, originadas en la situación económica de la plaza». Esto significa, que de mediar estas causas, que la contratista debe probar, no sólo se lo exime de la obligación de mantener el ritmo de la obra, sino que además, se reestructura el contrato en plenitud y puede rescindirse el mismo. Este supuesto también se refiere como los anteriores a la alteración económica de las bases del contrato, pero su diferencia radica en que aquí no está comprometido solamente el sistema de variaciones de costos, sino toda la estructura contractual. En los anteriores casos, bastaba la corrección de una liquidación, o del sistema de variaciones de costos, para devolver la equidad al contrato. No estaba comprometido el precio de la obra, sino su variable instrumental. Por ello la ley mantenía la obligación de seguir ejecutando la obra y compensaba al contratista con un sistema automático de aplicación de la Teoría de la Imprevisión, de alcances limitados a las variaciones de costos. Pero ahora, el nivel de desbaratamiento contractual es mucho mayor, y entonces la Ley se desprende de estos sistemas automáticos de alcance limitado y también de la facultad exorbitante de obligar a la Contratista a seguir cumpliendo. En consecuencia existe una aplicación plena de la Teoría de la Imprevisión, en que el administrado deberá probar extremos sustancialmente equivalentes a los del artículo 1.198 del Código Civil (artículo 14, Decreto Nº 3.772/64, modif. por Decreto Nº 2.874/75), no tendrá ya sobre su cabeza la restricción a la excepción de incumplimiento (artículo 1º Decreto Nº 1.186/84) y el reacondicionamiento del contrato no se limitará al sistema de variaciones de costos, sino que abarcará todos los elementos y modalidades del contrato. IV. LA POSICION DE LA PROCURACION DEL TESORO Desde hace tiempo que la Procuración del Tesoro viene insistiendo en la posición doctrinaria que aquí se sostiene y que ha sido compartida en general por la doctrina , con diferencia de fundamentos. En efecto en el Expediente NI’ 10.234/78 con agregado EEAA Nº 4.380/62, del 16 de noviembre de 1983, dijo el Procurador: «El reparo formulado por el Tribunal de Cuentas supone que la aplicación del régimen de los Decretos Nos 2.875/75 y 2.348/76 no es viable sino ante significativas distorsiones ocasionadas en hechos extraordinarios e imprevisibles». «No comparto tal criterio, adhiriendo al respecto a lo dictaminado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos sobre el punto. Si bien se alude en los considerandos del Decreto Nº 2.875/75 a la teoría de la imprevisión receptada por el artículo 1.198 del Código Civil (Reformado por Ley Nº 17.711), no debe olvidarse que también se indica, prioritariamente, la exigencia del artículo 6º de la Ley Nº 12.910, que impone «la inclusión en los contratos de obras públicas nacionales de regímenes que reconocen, en forma equitativa, las variaciones de costos concurrentes a su realización» (considerando primero del Decreto Nº 2.875/75)». Y más adelante, se expresa que el procedimiento dispuesto satisface «no sólo las disposiciones y finalidades de la Ley Nº 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescrito por el artículo 1.198 del Código Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato…» (Sexto considerando del Decreto citado). «No se me escapa que la existencia de hechos extraordinarios e imprevisibles pudo incidir en la sanción ele los Decretos Nos 2.875/75 y 2.348/76, pero las normas dictadas han trascendido tales supuestos para proyectarse a todos los casos de comprobación de distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos’, a estar a las propias palabras del artículo 1º del Decreto NI, 2.875/75. Si únicamente debiese surtir efecto tal régimen ante hechos imprevisibles o extraordinarios, debería -estimo- haberse incluido expresamente esa circunstancia como requisito sine qua non para su efectiva aplicación, lo que no surge del precepto. Por el contrario, más adelante se señala que una vez verificada la distorsión se deberá resolver `la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período` (artículo 10 Decreto Nº 2.875/75)». «Y a mayor abundamiento, el artículo 1º del Decreto Nº 2.348/76 expresa que `la nueva mecánica de reconocimiento de variaciones de costos… deberá contemplar las distorsiones de los reconocimientos provenientes de las siguientes causas: a) Inequidad por fórmulas o métodos de reajustes inadecuados…’. Esta Procuración del Tesoro ha sostenido que `es indudable que, como toda norma contractual, las cláusulas de variación de costos, deben ser objeto de una interpretación razonable, haciendo prevalecer la común intención de las partes sobre la aplicación literal del contrato (Laubadere, André, Traité Theorique et Practique des contrats administratifs, París, 1956, t.II, pág. 229). En las mismas oportunidades (Dictámenes 80:30 y 110:210), este organismo recordó que se ha reconocido también que, si a pesar de existir cláusulas de variaciones de precios, se modifican las circunstancias en las que han de aplicarse, es decir que la aplicación de la cláusula de variación no ha jugado en los hechos en condiciones normales conforme a la previsión de las partes, el contratista tiene derecho a indemnización por el mayor costo operado (Conforme Laubadere, op. cit., tomo II, pág. 303); Jeze, Gastón. `Teoría General de los Contratos de la Administración’, tomo V, páginas 270/71′. (Dictámenes Nº 130:243). Y allí se concluía: `En el presente caso y estar a los informes técnicos ya citados, las circunstancias de hecho habrían sufrido modificaciones tales que justificarían plenamente el tratar de encontrar la solución que restablezca la ecuación económico-financiera de los contratos en ejecución». En suma, concluyendo el análisis de la primer premisa esgrimida por el Tribunal de Cuentas, considero que la objeción de fondo no se compadece con el fundamento de aplicabilidad del régimen de los mayores costos que excede la mera consideración del acontecimiento extraordinario e imprevisible que sirve de sustento a la teoría de la imprevisión ius privatista para justificar aún frente a «cualesquiera otras causas que hayan provocado las distorsiones» (argumento literalmente incluido en el artículo 1 º in fine del Decreto Nº 2.348/76) inimputables al beneficiario de la modificación, la recomposición equitativa del contrato. Carlos Alberto Vaquer Procurador del Tesoro de la Nación. La posición del alto Organismo se ha mantenido con posterioridad, así, expresó el Procurador del Tesoro en Expediente Nº 610/81, con fecha 31-1-84, en que a la opinión favorable de la comitente, al cambio de fórmula sostenido por la recurrente se opuso el Tribunal de Cuentas de la Nación: «A folios 1.230/1132 tomó intervención en los actuados el Tribunal de Cuentas de la Nación quien no estimó viable la aplicación al caso de los Decretos Nos 2.875/75 y 2.348/76 por no darse los extremos por ellos exigidos». «Sostuvo que los citados decretos son receptivos de la Teoría de la Imprevisión y reconocen la necesidad de reparar las distorsiones significativas que se produzcan en la liquidación de variación de la economía contractual derivada de acontecimientos sobrevinientes de carácter `extraordinario’ e `imprevisible»‘. «Agregó aquél organismo que la posibilidad que en el curso de la relación contractual surgiesen desajustes entre los costos reales y los reconocidos por la fórmula de reajuste especificada en el pliego de condiciones, se presentaba al contratista como una hipótesis perfectamente previsible e incluso probable y, por ende, en modo alguno puede considerarse como `excepcional’ e imprevisible’ (folio 1.231, in fine).» «Remitidos los antecedentes nuevamente a la Gerencia Jurídica de la Junta Nacional de Granos (folios 1.325/36), el citado organismo, tras un minucioso análisis de la actual legislación en la materia, además de citar diversos casos jurisprudenciales,, concluyó sosteniendo que la `extraordinariedad’ e `imprevisibilidad’ no constituyen hechos condicionantes para el reconocimiento de variaciones de costos y que las apreciaciones técnicas de la Comisión Liquidadora Ley Nº 12.910 han sido lo suficientemente fundadas y por tanto transparentes de la irrepresentatividad de la fórmula de costos contractualmente estipulada.» «Analizado el caso, observo que efectivamente guarda estrecha analogía con el citado por el Servicio Jurídico de Agricultura y que ya fuera dictaminado por mí en el día de la fecha, motivo por el cual, en honor a la brevedad, me remito a sus términos acompañando copia del mismo. Firmado: Héctor Pedro Fassi – Procurador del Tesoro de la Nación.» En suma, el Procurador del Tesoro hace suyos los argumentos de la Gerencia Jurídica de la Comitente aconsejando hacer lugar al recurso. Por ello resulta inexplicable la actitud de diversos servicios jurídicos y/o Comisiones Liquidadoras de la Administración, que deniegan peticiones sustentando la denegatoria en la inexistencia a su juicio-, de los requisitos de la imprevisión, aún cuando existe prueba suficiente de que se ha operado una significativa distorsión en el sistema de variaciones de costos. Deseamos señalar que esto conduce no solamente a una solución intrínsecamente injusta e ilegítima, lo cual es de por sí grave, sino a disminuir la confiabilidad de la Administración que se aparta del texto expreso de la ley y a aumentar inmotivadamente la cantidad de conflictos que terminan en el Poder Judicial. V. CONCLUSIONES Podemos resumir todo lo expuesto en las siguientes proposiciones: 1. Existe un interés público comprometido en la realización de toda obra pública. Dicho interés público se materializa en extender más allá del derecho común la obligación de cumplimiento del contratista y en otorgar a este último procedimientos reglados de garantía de su patrimonio, en salvaguarda del orden constitucional. 2. El principio anterior, aparece con diferentes expresiones y límites, según sean los supuestos de hecho que la ley regula. No nos ocupamos aquí sino de un supuesto, las alteraciones en la economía del contrato. 2.1. Alteraciones en la economía misma del contrato. La Ley procura disminuir el efecto que estas contingencias pueden tener sobre la marcha de la obra, por dos medios: imposición de obligaciones exorbitantes al derecho privado y procedimientos de garantía. 2.1.1. Situaciones concernientes a las variantes de costos. La Ley no dispensa al contratista de la obligación de mantener el ritmo de la obra. Al mismo tiempo establece supuestos de aplicación automática de la Teoría de la Imprevisión, merced a los males no es necesario probar sus extremos, pero esta aplicación llega sólo al sistema de variaciones de costos y deja inalterados los elementos esenciales del contrato. 2.1.1.1 – Situación normal: La Ley no autoriza por errores o desvíos en las liquidaciones de variaciones de costos la paralización de las obras pero garantiza al contratista con un procedimiento reglado de revisión. (artículo 6º Ley Nº 12.910 y artículo 4º y siguientes Decreto Nº 3.772/64). 2.1.1.2 – Situación anormal: La Ley no autoriza la paralización de las obras ni siquiera cuando suceden significativas distorsiones en el sistema pactado de variaciones de costos, pero obliga a la Administración a reparar esos perjuicios sustituyendo el sistema (artículo 6º Ley Nº 12.910; artículo 1º Decreto Nº 2.875/75 rat. por Ley Nº 21.250 y artículo 4º Decreto Nº 2.348/76), sin necesidad de acreditar los extremos de la imprevisión, pero los alcances de la aplicación ex-lege de la «Teoria» llegan sólo a las variaciones de costos. 2.1.2. Situaciones de la economía general que afectan a todos los elementos del contrato. En algunos casos, la economía en general sufre una alteración de tal magnitud, que no existe otra posibilidad jurídica de solución, que la aplicación integral de la Teoría de Imprevisión, tal como está concebida en el derecho común. En lo que prescribe el artículo 5º de la Ley Nº 12.910, el Decreto Nº 3.772/64, artículo 14 y siguientes y el Decreto Nº 1.186/84. Esta situación, tiene diferencias esenciales con la que hemos visto en el punto 2.1.1, y sólo se asemeja a ella, en que su efecto se proyecta inmediatamente en la estructura económica del contrato. A continuación haremos una somera descripción de estas situaciones y simultáneamente la diferenciaremos de la numerada 2.1.1. a) En esta situación es preciso que exista una alteración macroeconómica imprevisible y sobreviniente al momento de contratar, mientras que en 2.1.1, basta con un error de liquidación de variaciones de costos o una significativa distorsión de los mismos. (Compárese el artículo 14 del Decreto Nº 3.771/64, con el artículo 4º de la misma norma y el artículo 1º de la Ley Nº 21.250, respectivamente). b) Atento a la gravedad de la situación, la ley admite la paralización o semiparalización de la obra, (artículo 1º Decreto Nº 1.186/84). c) En esta situación el contratista debe demostrar la imposibilidad de cumplimiento del contrato en las condiciones pactadas, la necesidad de su reacondicionamiento y el carácter imprevisible y sobreviniente de la causa. En la situación 2.1.1, basta con que demuestre el error de la liquidación, o la distorsión significativa del sistema, (compárense las normas citadas en «a»). d) En esta situación, si el contratista acredita los extremos del artículo 14, del Decreto Nº 3.772/64, tendrá derecho a pedir el reacondicionamiento total de cada uno de los elementos del contrato, (plazo, precio, prestación), o la rescisión del mismo, de no arribar a un acuerdo con la Administración. En la situación 2.1.1., sólo puede pedir la corrección del error de liquidación, o el reemplazo del sistema de variaciones de costos, sin que tenga derecho a rescindir el contrato. (Compárense el articulo 5º Ley Nº 12.910 y 14 y siguientes del Decreto Nº 3.772/64, modif. por Decreto Nos 2.875/75 y 2.347/76 por una parte, y el artículo 4º del Decreto Nº 3.772/64 y 1 º de la Ley Nº 21.250 por la otra). e) Es evidente que la ley da soluciones distintas a supuestos distintos: Para el caso en que existen perturbaciones conceptualmente menores, (aunque cuantitativamente puedan ser de magnitud), preceptúa procedimientos reglados de aplicación automática de la Teoría de la Imprevisión, los cuales fundados en ella, eximen al contratista de la prueba de sus extremos y correlativamente restringen las posibilidades de reacondicionamiento del contrato, que se circunscriben a un elemento instrumental, no esencial: las variaciones de costos, sin que pueda rescindirse el contrato. En cambio, para el caso de perturbaciones conceptualmente mayores, de orden macroeconómico, preceptúa la aplicación pura y simple de la Teoría de la Imprevisión. El contratista debe probar sus extremos clásicos, y tiene derecho a un reacondicionamiento integral del contrato, en precio, en plazo y en prestación o bien, a la rescisión del mismo. |