| Marzo 2002 Régimen de la Administración Pública (RAP) Nº 282 , Página 15. Con la colaboración de la Dra. Susana E. Vega. |
| 1.- LA RENEGOCIACION DE LOS CONTATOS PUBLICOS El 7 de Enero de 2002 se publica en el Boletín Oficial la Ley 25.561 que declara, con arreglo a lo dispuesto en el art. 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. Dedida la norma su Capítulo II del Título IV al tratamiento de las obligaciones originadas en los contratos celebrados por la Administración bajo normas de derecho público, entre los que se destacan especialmente los de obras y servicios públicos. El art. 9 autoriza al Poder Ejecutivo a renegociar dichos contratos, debiendo considerarse especialmente respecto de los contratos de servicios públicos, los criterios allí establecidos Tal procedimiento de renegociación es reglamentado por el Dcto. 293/02, el que tras especificar los servicios públicos alcanzados por dicha renegociación y luego de fijar el régimen general para la misma, su art. 3ro. determina como «Guía de Renegociación» los parámetros fijados en el art. 9no de la Ley 25.561 debiendo contemplarse en particular las inversiones efectivamente realizadas así como las demás obligaciones comprometidas contractualmente. El esquema normativo se completa a la fecha, en este punto, con la sanción del Dcto. 370/02 que determina los funcionarios que integran la Comisión de Renegociación de Contratos de Obras y Servicios Públicos que tendrá a su cargo tal procedimiento. 2.- LAS PROHIBICIONES INDEXATORIAS La Ley 25.561 contiene varias disposiciones sobre el particular. a) En su Título III referido a las modificaciones a la Ley de Convertibilidad, dos disposiciones aluden al particular: La primera de ellas prohibiendo y la segunda manteniendo la derogación. En efecto, conforme la modificación efectuada al art. 7mo de la Ley 23.928, la ley determina que «En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley». Asimismo deroga las disposiciones legales y reglamentarias declarando la inaplicabilidad de disposiciones contractuales o convencionales que contravengan lo allí dispuesto. Por su parte, la modificación al art. 10 de la Ley 23.928 mantiene derogadas con efecto a partir del 1ro. de Abril de 1991, «…todas las normas legales o reglamentarias que establezcan o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de bienes, obras o servicios…» , aplicándose esta derogación a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse cláusula penal, reglamentaria o contractual de fecha anterior como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar. b) En el Capítulo II del Título IV de la Ley, se concentran las disposiciones específicas respecto de las obligaciones originadas en los contratos de obra y servicios públicos, entre otros. Allí, su art. 8 establece la prohibición de cláusulas de ajuste en dólares o en otras divisas extranjeras y las cláusulas indexatorias basadas en índices de precios o de otros países y cualquier otro mecanismo indexatorio, determinándose que los precios y tarifas resultantes de dichas cláusulas, quedan establecidas en pesos a la relación de cambio Un Peso = Un Dólar Estadounidense. Hasta aquí la reseña normativa que nos ocupa. 3.- LA VIA DE LA REDETERMINACION DE PRECIOS Sin perjuicio de las prohibiciones indexatorias o cláusulas de ajuste arriba enumeradas, sostenemos que las mismas en modo alguno derogan ni obstan la aplicación a los contratos públicos del Dcto. 1312/93. En efecto, esta norma de creación y aplicación originaria al contrato de obra pública, establece un mecanismo de «redeterminación periódica de precios», como tal de naturaleza absolutamente distinta a las prohibiciones fijadas mediante Ley 25.561 y Dcto. 214/02, toda vez que el aludido Dcto. 1312/93 no contiene repotenciación alguna de dichos precios. Es más, resulta vital aquí destacar que el Decreto 1312/93 fue dictado precisamente con motivo de la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928, operando como decreto reglamentario de ésta. La Ley de Convertibilidad, contenía en su artículo 7 iguales disposiciones a las ahora establecidas en la Ley 25.561 referidas a las aludidas prohibiciones de cláusulas indexatorias, indexación por precios, variaciones de costos o repotenciación de deudas. Esto significa que el Decreto 1312/93 ha sido aplicado para redeterminar los precios de las obras públicas en momentos en que se encontraban vigentes las prohibiciones mencionadas contenidas en la Ley de Convertibilidad. Pues bien, la situación de ahora no difiere entonces en este punto, de su anterior: Si ambas leyes (23.928 y 25.561) contienen similares prohibiciones indexatorias, y el Dcto. 1312/93 fue dictado como norma reglamentaria de la 23.928, siendo aplicado durante la vigencia de tales prohibiciones, fácil es colegir que nada impide ahora que este decreto se continúe aplicando -con sus eventuales y necesarias adaptaciones- a la luz de la sanción de la Ley 25.561. Es decir que el Dcto. 1312/93, no sólo no encuentra oposición alguna con los términos de la Ley de Emergencia 25.561, sino que armoniza plenamente con sus disposiciones; por lo que su vigencia y aplicación a los contratos públicos resulta incuestionable. A mayor abundamiento, adviértase que ni la ley 25.561 ni el Dcto. 214/02 han derogado -ni hubieran podido legítimamente hacerlo- el prinicipio pilar de equidad. Muy por el contario, el Dcto. 214/02 lo ha reivindicado expresamente en la letra de su art. 8; por lo que queda claro entonces que sólo han sido derogado los sistemas de variación automática de precios, pero en modo alguno el derecho a la revisión contractual, de pura raigambre constitucional. No puede descuidarse en este análisis que el régimen de revisión contractual, máxime en contratos públicos de extensa duración y envergadura como lo son las obras y los servicios públicos, tiene su fundamento en la garantía de inviolabilidad de la propiedad e igualda ante la ley y las cargas públicas. Ante esta situación, la renegociación de los contratos que establece el art. 9 de la Ley 25.561 a los fines de mantener su continuidad, debe realizarse a la luz de un régimen de ajuste equitativo en las prestaciones, conforme lo determinara ya el art. 6to. de la Ley 12.910 y reafirma ahora el propio Dcto. 214/02 cuando en su art. 8vo. alude expresamente a un «reajuste equitativo del precio». Pues bien, tal reajuste equitativo ya se encuentra reconocido y regulado por vía del Dcto. 1312/93. Sólo resta adecuarlo en algunas cuestiones al nuevo escenario y ponerlo en inmediata ejecución. 4.- LA APLICACIÓN DEL MECANISMO DE REDETERMINACION DE PRECIOS A LAS CONCESIONES DE SERVICIOS PUBLICOS Tanto el contrato de obra pública como el de concesión de servicios públicos, atento las notas comunes que ambos comparten, se encuentran incluídos en las previsiones normativas de los arts. 8 a 10 de la Ley 25.561; Dcto. 293/02 y Dcto. 370/02. Participan así, y en lo que aquí interesa, de las mismas prohibiciones indexatorias y el mismo procedimiento de renegociación contractual. Asimismo y por imperio de la actual normativa emergencial, el régimen de concesión de servicio público ha quedado prácticamente asimilado al régimen de la obra pública, por cuanto antes de la actual situación el esquema era esencialmente el siguiente: · En la obra pública, el precio estaba fijado en Pesos y rige el régimen de la redeterminación periódica de los precios. · En la Concesión de Servicios Públicos, la tarifa estaba fijada en Dólares con cláusula de ajuste por inflación de la moneda americana (Consumer Price Index, Power Price Index, etc). Ante la nueva normativa, el esquema se ha modificado para la concesión de serivios públicos: · En la obra pública, el precio sigue estando en Pesos y sigue siendo aplicable el sistema de redeterminación periódica. · En la concesión de servicios públicos, la tarifa pasa ahora de Dólares a Pesos, por lo que el régimen de redeterminación periódica de precios establecido en el Dcto. 1312/93 para las obras públicas, resulta indiscutiblemente aplicable, conceptualmente, a las concesiones de servicios públicos y en especial a lo que refiere a la fijación de su tarifa. Y decimos «conceptualmente» pues tal mecanismo de redeterminación periódica deberá ser necesariamente objeto de los ajustes necesarios a los fines de adecuar este sistema a las características y tipicidades de la concesión de servicio público. Pero lo importante es aquí señalar que tal régimen diseñado para la obra pública, que permite mantener en el tiempo la ecuación económico-financiera del contrato y la consecuente continuidad del mismo ante una situación económica de absoluta inestabilidad como la que estamos atravesando, resulta plenamente aplicable a la concesión de servicios públicos, previa adecuación de su régimen y procedimiento a las modalidades de este contrato. De esta manera se aseguraría una tarifa que refleje y contenga el aumento o disminución de los costos producidos en el período de redeterminación, manteniendo así las empresas su rentabilidad con la consecuente certeza de poder continuar prestando el servicio sin desmedro de la calidad y eficiencia, asegurando asimismo la continuidad de los puestos de trabajo. |