| Junio 2000Revista del Régimen de la Administración Pública (RAP) Nº 261 pag. 75, con la colaboración de la Dra. Susana E. Vega. |
| 1) La Seguridad jurídica y la estabilidad institucional: 1.1. Seguridad jurídica y el esquema organizativo en la Argentina de las actividades del gas y la electricidad. 1.2. La regulación tarifaria 2) Incentivos para las inversiones y financiación de nuevos proyectos. 3) La cuestión de la estabilidad fiscal 4) El fenómeno de la globalización 1) SEGURIDAD JURIDICA Y ESTABILIDAD INSTITUCIONAL: 1. Agradezco profundamente la oportunidad de poder expresarme sobre un tema tan importante para el Derecho: La Seguridad Jurídica. Siempre que se habla de Seguridad Jurídica es porque hay Inseguridad Jurídica. La Seguridad Jurídica es una situación de la vida, es algo que se siente, que se vive y que, si está presente, no constituye tema de conversación. Cuando en un Congreso como este, integrado por Hombres de Negocios y por Técnicos, dedicados a un negocio de Capital intensivo y largo plazo como lo es la Energía, se dedica un panel entero, a hablar de la Seguridad Jurídica, es porque ésta está fallando. Yo recuerdo, de cuando era estudiante, un libro de Strauss, «Tristes Trópicos» en el cual se describía a unos aborígenes, creo que eran de la Polinesia, que no tenían ninguna palabra equivalente a «Libertad». Y esto era así porque la Libertad era casi absoluta. Como veremos más adelante, la Seguridad Jurídica es un problema del Derecho, que está vinculado no solamente a la Comunidad de Negocios y a las Inversiones, sino a la vida misma, la cual al faltar la Seguridad Jurídica, se convierte en algo lleno de sobresaltos, algo imprevisible, peligroso, paralizador. 2. Es difícil definir la Seguridad Jurídica. Es más fácil aproximarse por medio de una descripción. La Seguridad Jurídica se genera o nó se genera, como fruto de la complejísima relación, entre Política y Derecho. La Seguridad Jurídica, es un derivado del «rule of law» y si bien pertenece al Derecho, pertenece también a la Política y a la Sociología. El «gobierno de la ley», genera una dinámica inexorable en una sociedad civilizada, dinámica que se produce entre tres elementos: – La norma (Derecho) – El cambio (Política) – La compensación (Derecho) Toda Sociedad tiene que cambiar. Todo cambio implica pérdidas para algunos, en la nueva situación. El Derecho, el » rule of law», manda que quienes sufren por el cambio, sean debidamente compensados. Si esto es así, se genera un ambiente de Seguridad Jurídica, que se vive en la Sociedad como algo real y tangible. Continuando con nuestra descripción, la Seguridad Jurídica se genera por el modo de conducirse tanto del Poder Ejecutivo como Legislativo y Judicial, en el sentido de asegurar, que los cambios son ponderados, que se adoptan después de ser escuchados los factores intervinientes y que las normas, no son innecesariamente cambiadas, por ideología o por interés. Pero como veremos, es superlativo el rol del Poder Judicial. A él y sólo a él, le encomienda la Constitución, la misión de full-back, de valla infranqueable. Cuando todo falló, la Sociedad espera que los jueces paren la injusticia. 3. Quiero destacar algo: la mayoría de la gente, sobre todo los abogados, creen que la Seguridad Jurídica, es un factor resistente al cambio, un factor de quietud, de inalterabilidad. Nada más lejano de la verdad. La Sociedad más moderna del Mundo, los Estados Unidos, son la Sociedad donde existe más cambio y al mismo tiempo más Seguridad Jurídica. Es a la inversa de lo que se ha expresado. La Seguridad Jurídica, es un agente generador de cambios, puesto que la creatividad, la valentía y la capacidad de generar propuestas, aumentan geométricamente, en una Sociedad que sabe que el cambio, no le traerá aparejado perjuicio alguno. Por eso la lección americana es que a mayor Seguridad Jurídica, mayor cambio social, jurídico y económico en definitiva mayor progreso, mayor evolución, mayor crecimiento espiritual y económico. 4. Factores notables y característicos de Inseguridad Jurídica. En esta descripción que venimos realizando, es útil detenerse un momento, en ver cuales son los factores típicos, que generan Inseguridad Jurídica en una Sociedad, para así continuar recortando el concepto de Seguridad Jurídica. 4.1. «Gobiernos fundacionales» Me refiero aquí, a la experiencia argentina: cada Gobierno quiere refundar todo desde 1853. Existe una ambición ilimitada de revisar todo. Todo lo anterior, está mal, es inmoral y debe ser hecho de nuevo. Por lo general, estos anuncios son además genéricos, indeterminados, casi gestuales. La Inseguridad Jurídica, que genera estas actitudes es incomparable. Por supuesto que después, normalmente al año o año y medio de plazo, estos ímpetus desmesurados, cesan. Pero el daño enorme, ya está causado. La Sociedad teme, la Comunidad de Negocios teme y el temor paraliza. 4.2. «Sustitución de mecanismos republicanos por mecanismos especiales» Un caso típico: se sospecha que existió error o peor aún, corrupción en algún tipo de contratos. Se genera entonces, una legislación específica, que permite sin más, anular esos contratos. Argentina, ha vivido esta experiencia infinidad de veces. Está viviéndola ahora con la «Ley de Emergencia», que tiene media sanción en la Cámara de Diputados y que permite anular, sin otro trámite, más de 500 contratos de locación de servicio y/o de obra material o intelectual (Consultoría). Evidentemente, el mecanismo republicano indica, que si se sospecha de error o corrupción, en algunos o muchos contratos, el Estado debe generar las acciones pertinentes ante los Tribunales, demostrando la necesidad de anularlos. Pero lógicamente, esto es mucho más laborioso y menos espectacular. 4.3. «Inestabilidad de los Actos Administrativos – Desuso de la acción judicial – «El Contrario Imperio» – Uso indiscriminado del Decreto» En nuestro país, se ha abandonado la acción judicial como requisito imprescindible, para modificar los Actos Administrativos del Estado. De este modo, el simple cambio de humor de la Administración, importa un nuevo Decreto, una nueva Resolución, que declara nulo lo anterior e instaura un orden nuevo o simplemente lo extingue. Esta forma de actuar, llamada «Contrario Imperio», está filosóficamente prohibida en Occidente, desde la Revolución Francesa, puesto que ha sido siempre el modo típico del abuso del Gobernante contra el Gobernado. Deseamos recordar aquí enseñanzas básicas y primarias del Derecho; como la simetría existente en la díada Expropiación-Confiscación y la díada Lesividad-Confiscación, simetría que ha sido olvidada por los Jueces y por la Administración. En efecto, la garantías constitucionales de la Expropiación, (Declaración de utilidad pública, intervención del Poder Judicial e Indemnización previa), es a los Derechos Reales como las garantías de la Acción de Lesividad a los Derechos Personales otorgados por un Acto Administrativo que ha generado derechos subjetivos. Durante los últimos diez años se ha generalizado el escamoteo sistemático de la Administración a la Acción de Lesividad que impone la garantía de intervención del Poder Judicial en la modificación o alteración de Actos y Contratos Administrativos. Y lo peor es que durante este escamoteo, los jueces han admitido este escamoteo sobre la base de teorías anteriores al siglo XVIII, como la de los «Actos de Gobierno» o bien los Daños y Perjuicios «mágicos» a los que nos referiremos más adelante. Esto ha causado una profunda convicción de inseguridad jurídica en los negocios con el Estado. La intervención del Poder Judicial, es una garantía de racionalidad de los Actos del Estado y una garantía de estabilidad de los mismos. 4.4. Leyes emblema – Negocios políticos. Llamo Leyes emblema, aquellas leyes realizadas para cumplir un objetivo puramente político – electoral o compromisos asumidos en campaña. Así en Argentina, se está por sancionar una ley de flexibilización laboral, criticada tanto por los Trabajadores como por los Empleadores. Esto, constituye otra fuente grave de Inseguridad Jurídica. 4.5. El Poder Judicial como abogado del Estado – La justicia lenta e ineficaz. La extraordinaria demora del Poder Judicial en tomar medidas efectivas contra el incumplimiento legal del Estado, causa gravísima Inseguridad Jurídica. Vinculado al «Contrario Imperio» (analizado anteriormente) constituye, uno de los generadores más importantes de inseguridad e inestabilidad. 4.6. Los Daños y Perjuicios «mágicos». Vinculado a lo anterior, en los últimos veinte años, conforme aumenta la ineficiencia de nuestro Poder Judicial, ha ido creciendo la teoría de que con los Daños y Perjuicios, todo se repara. En consecuencia, los Jueces, en lugar de interrumpir las situaciones de flagrante infracción legal, tanto del Estado, como de los particulares, resuelven toda obligación legal en la de pagar daños y perjuicios, (que se determinan cinco años después, que es lo que dura en promedio un juicio ordinario). De este modo no sólo la Comunidad de Negocios, sino toda la Sociedad está permanentemente sometida a comportamientos ilegales, que sólo pueden interrumpirse por vías de hecho: Corrupción en el caso del Estado y violencia en el caso de los Particulares. La obligación de los Jueces, es primariamente, detener el comportamiento ilegal y recién si esto es imposible, resolverlo como daños y perjuicios. Y esto es así, porque en la mayoría de los casos los daños no son reparables con una indemnización. Esta teoría de los «daños y perjuicios mágicos», al permitir la duración de comportamientos ilegítimos, es generadora de la mayor inseguridad jurídica. 4.7. Estabilidad Fiscal El permanente cambio de la reglas fiscales, produce una gimnasia de gravísima Inseguridad Jurídica en todos los negocios, en especial, en aquellos que son intensivos en Capital y con largos plazos de maduración. 4.8. La intervención del PE en los Mercados – «Actitudes perfeccionistas y creativas». Un Mercado, es un ámbito de libertad, que se desenvuelve dentro del contorno de ciertas normas que le dan cabida. Dentro de esas normas, todo es Libertad. Fuera de esas normas, rige la prohibición. Los Mercados que mejor funcionan, son aquellos en los que una vez definidas las normas, se deja jugar libremente a los actores. Ejemplo de ello, son el Mercado de Liniers y la Bolsa, mercados considerados casi perfectos, donde el PE jamás se entromete. Los Mercados Energéticos definidos en la última década, deben tener el mismo tratamiento. El PE debe abstenerse de dictar más normas, salvo en el caso de que existan actores con posiciones dominantes, que por definición eliminan al Mercado. 5. A esta altura, podemos aproximar una descripción de la Seguridad Jurídica: es una sensación de permanencia de las reglas; es la confianza en el cumplimiento de esas reglas; es la certeza de que los Mercados se desenvolverán libremente, dentro de sus reglas básicas y que los cambios serán ponderados, consultados y paulatinos. Es la tranquilidad que proporciona saber que los Contratos serán cumplidos, por el Estado y por los Particulares y que las consecuencias del incumplimiento son tan graves y fulminantes, que desaniman a los potenciales infractores. Y que aunque los Gobiernos cambian los compromisos anteriores, serán cumplidos, malgrado la opinión que les merezca a los nuevos. Y finalmente, por arriba de todo, que cualquier alteración de los derechos subjetivos de los Particulares, será intentada ante el Poder Judicial. 5.1. Un nuevo factor generador de Inseguridad Jurídica. La falsa antinomia: Convertibilidad versus Cumplimiento de los Contratos de transformación del Estado Argentino. El Estado Argentino, durante los 10 últimos años, experimentó tanto en el Sector Energético como en los demás Sectores, una enorme transformación que todos conocemos Privatizaciones, Ventas, Concesiones de todo orden, etc. Existe una ideología predominante según la cual, estos contratos serían excesivamente onerosos. Y además, se agrega a ello, una especie de velo gris según el cual, todo esto estaría teñido de mayor o menor corrupción. La culpa de que el costo argentino sea alto y que Argentina no sea competitiva, sería de estos contratos excesivamente onerosos, que hacen a toda la malla de servicios públicos en general. Por tanto, la Convertibilidad no puede resistir con semejantes costos que habría que bajar. En consecuencia, se alega que hay que reestructurar, renegociar o rescindir estos contratos, que serían perjudiciales para la estabilidad de la moneda. Nada más erróneo. Esto, lo único que hace, es generar Inseguridad Jurídica y paralizar planes de inversiones. Si la Argentina quiere mantener su Convertibilidad, debe constituirse en un foco poderoso de atracción de inversiones, pues ésto aumentará la producción y productividad y será en definitiva lo que haga bajar el costo argentino y mantener la Convertibilidad. De lo contrario, en un esquema mezquino y absurdo, en el cual, lamentablemente, ya estamos embarcados renegociando y/o rescindiendo contratos y modificando condiciones de contorno, conseguiremos el efecto contrario al deseado: se retraerá la inversión, bajará la producción y subirán aún más los precios. En definitiva, si se quiere mantener la Convertibilidad, se necesita más Seguridad Jurídica. 6. Para finalizar esta exposición, como soy abogado, les voy a contar un cuento de la Historia Romana, del Derecho Romano. Ustedes saben, que en la Roma Republicana, los Patricios tenían el derecho de dictar la Ley y los Plebeyos, la obligación de obedecerla. Como la Ley no estaba escrita, los Patricios muchas veces, cuando las papas quemaban, cambiaban la Ley o la interpretación de la Ley, (Contrario Imperio), con el resultado de que los Plebeyos, siempre perdían todas las discusiones y los pleitos. Los Plebeyos, se cansaron de esta situación inicua y se subieron al Monte Esquilino y prometieron no bajar nunca más de allí y eventualmente fundar otra Ciudad, por lo maltratados que se sentían. Los Patricios, recurrieron entonces a su mejor abogado: Cneo Terentsio Arsa, quien subió al Monte Esquilino para parlamentar y convencer a los Plebeyos, de que bajaran del Esquilino y se reincorporaran a Roma. Lo consiguió. Bajo la siguientes condiciones: Los Plebeyos le dijeron a Cneo Terentsio Arsa: «A nosotros, no nos importa lo que la Ley diga. Háganla ustedes, los Patricios, que son los más educados y los que más saben, pero con dos condiciones: – La Ley debe estar escrita y, – Debe escribirse en estas XII Tablas de bronce, para que nadie las pueda cambiar, para que todos las puedan leer y para que si alguien las cambia, todos sepamos quien fue y porqué. Esa es la Ley de las XII Tablas, base del Derecho Romano y de todo el Derecho de Occidente, cuya piedra fundamental como se vé, fue el tema del debate de hoy: la Seguridad Jurídica. 1.1. SEGURIDAD JURIDICA Y EL ESQUEMA ORGANIZATIVO ARGENTINO EN GAS Y ELECTRICIDAD Estas implicancias son absolutamente relevantes para el éxito de actividades como las vinculadas a la industria de la electricidad y del gas. En efecto, tanto su regulación como su funcionamiento necesitan de la existencia de factores como los que hacen a la confiabilidad en el suministro, incentivos económicos, estabilidad institucional y sanción a prácticas discriminatorias y anticompetitivas. La privatización del sector eléctrico llevada a cabo en la Argentina en 1992 se enmarcó en los lineamientos de un nuevo epicentro jurídico conformado por la Ley 24.065 y su decreto reglamentario 1.398. El Estado ha concesionado activos incorporando el capital privado nacional e internacional a la actividad eléctrica, estimulando la competencia y los mecanismos del mercado como medios efectivos para un sano desarrollo del sistema, a los fines de superar la crisis que padecía el suministro. Se reservó para el Estado la responsabilidad de establecer las políticas (función a cargo de la Secretaría de Energía) y de ser el agente regulador del sistema con poder de policía para el control de las empresas en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones, a través del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE). El mercado eléctrico argentino está conformado por cuatro actores: los generadores, los transportistas, los distribuidores, y los grandes usuarios, entendiéndose por tales a quienes contratan para consumo propio, su abastecimiento de energía directamente con el generador y/o distribuidor. De esta manera, buena parte de los clientes que antes eran cautivos como los grandes usuarios, ahora tienen la posibilidad de elegir entre abastecerse por la vía tradicional o hacerlo a través de proveedores alternativos que sean agentes del Mercado Eléctrico Mayorista, es decir celebrando contratos de compra-venta de energía en bloque con los generadores. La legislación argentina caracteriza como servicio público el transporte y distribución de la electricidad, mientras que la actividad de generación, en cualquiera de sus modalidades, es considerada de interés general. Los principales objetivos de política nacional para esta actividad fueron fijados normativamente en la protección de los derechos de los usuarios, en la promoción de la competitividad de los mercados de producción, en alentar las inversiones, en promover la confiabilidad, la igualdad y libre acceso, y en asegurar tarifas justas y razonables. Vemos así como la legislación diagramó un marco regulatorio tendiente a asegurar y fortalecer la seguridad jurídica como condición básica y esencial para la reconversión del sector. Es cierto que en la Argentina el principio de seguridad jurídica y acatamiento a las normas vigentes no fueron siempre honrados. El Estado no sólo intervino arbitrariamente cambiando las reglas de juego en varias y reiteradas oportunidades sino que también se presenta débil a la hora de hacer cumplir las disposiciones legales. Pero en la materia específica que nos ocupa, el régimen legal impuso como principio condiciones de venta claras, conocidas y aceptadas por los inversores. Es decir que se partió de reglas iniciales transparentes. Se estableció una desintegración vertical y horizontal reconociendo a las actividades de generación, transporte y distribución como unidades de negocio individuales y estableciéndose restricciones a la integración vertical. Algo similar se produjo en materia de regulación de gas natural. El marco regulatorio argentino (Ley 24.076) introdujo importantes modificaciones en relación a la forma en que históricamente había funcionado este sector. Entre tales modificaciones cabe señalar la desintegración tanto vertical como horizontal que se generó en el mercado que hasta entonces había sido abastecido por una sola empresa integrada. Gas del Estado fue subdividida en dos sociedades transportadoras (Norte y Sur) y en ocho unidades de distribución con jurisdicción en diferentes regiones del país. La determinación de unidades de negocio fraccionadas responde al objetivo de introducir e incentivar la competencia. Pero no basta con fijar tal objetivo, sino que es necesario controlar que el mismo se cumpla y determinar en qué grado ello ocurre, así como establecer un sistema efectivo de sanciones para el caso de comprobarse la realización de prácticas monopólicas por parte de las empresas. La legislación argentina introdujo en el régimen de la energía eléctrica limitaciones expresas entre las que se destacan la que determina que los transportistas no pueden comprar ni vender energía eléctrica; que ningún generador, distribuidor, gran usuario ni empresa controlada podrá ser propietario o accionista mayoritario de una empresa transportista o de su controlante; que sólo mediante autorización expresa dos o más transportistas, o dos o más distribuidores podrán consolidarse en un mismo grupo empresario o fusionarse, etc. Evitar la concentración económica y las prácticas anticompetitivas constituyó así uno de los desafíos iniciales en la transformación del sector y en la actualidad es una cuestión que no debe ser descuidada porque la realidad por lo general supera las previsiones normativas y entonces éstas deben ser adecuadas a los fines de contemplar los problemas que impone la realidad cambiante, creando nuevos mecanismos que restrinjan, controlen y sancionen dichas prácticas. La mencionada separación horizontal y vertical realizada por la legislación argentina, tiende precisamente a crear condiciones que dificulten el logro de tales comportamientos. La concentración económica puede darse a nivel de economía general de país, es decir la concentración de poder económico en manos de pocos grupos; o bien una concentración sectorial a nivel de una industria determinada. En la Argentina, el ENRE y el ENARGAS, en su carácter de entes reguladores de la electricidad y del gas respectivamente, son los encargados de hacer cumplir la normativa legal, asegurando la igualdad de condiciones entre los actores del sector a los fines de evitar conductas anticompetitivas. A tales fines el ENRE controla por ejemplo los cambios en la composición accionaria de los titulares de la concesión, existiendo restricciones a la libre transferencia de acciones. En este punto debe hacerse hincapié en la importancia de efectuar un control cruzado de propiedad entre las industrias de electricidad y gas, toda vez que podrían presentarse prácticas anticompetitivas de grupos poseedores de intereses complementarios en ambos sectores. Dos puntos importantes del régimen argentino en materia de energía eléctrica son los que refieren a la inexistencia de restricciones a la propiedad extranjera -algo similar ocurre en Chile a diferencia de otros países-, y las restricciones que se imponen a los grandes usuarios para acceder a la compra en el mercado, a diferencia de países como Chile e Inglaterra en donde tales condiciones son más flexibles. Una cuestión importante para apuntar vinculada con la competitividad es la relacionada con la libertad de ingreso al mercado. Es necesario asegurar la competitividad por medio de la libertad de acceso en segmentos del mercado como la distribución y la comercialización de energía. El problema se presenta ante las necesidades de extensión de la red. Ante tal situación debe permitirse y fomentarse el ingreso de nuevos operadores, de tal suerte que los ya existentes, no por el sólo hecho de tal, cuenten con ventajas que en definitiva terminan haciendo imposible la entrada de otros grupos empresarios. Ante este tipo de cuestiones, dos son los protagonistas de la escena: a) la legislación, en cuanto ella tiene necesariamente que ir brindando soluciones a los distintos problemas, pero siempre conforme los objetivos fijados originariamente, es decir sin producir un cambio en el régimen regulatorio; b) los mecanismos de control, los que tienen la decisiva función de supervisar el cumplimiento de las normas legales, debiendo ser estrictos en la aplicación de las sanciones correspondientes ante las infracciones que se comprueben haber cometido. En el actual plano normativo argentino, en materia de energía eléctrica, varias son las autoridades regulatorias: la Secretaría de Energía de la Nación que ejerce la conducción política del sector energético; el Ente Nacional Regulador de la Electricidad que entre sus variadas y múltiples funciones tiene a su cargo la vigilancia de prácticas discriminatorias, autorización de fusiones verticales u horizontales, poder de policía, aprobación de cuadros tarifarios, control de cumplimiento de obligaciones contractuales y atribuciones jurisdiccionales y procedimientales; y el Consejo Federal de la Energía Eléctrica que atiende a incentivar la participación provincial en la elaboración de las políticas del mercado, entre otras. Las transacciones entre los generadores y distribuidores o grandes usuarios se desarrollan en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM). Este organismo definido como de «fronteras permeables», facilita la integración entre países vecinos tanto en materia de importación como de exportación, utilizándose la red de transporte argentino como mecanismo de interconexión regional. Para ello dos son las condiciones: que la comercialización de energía en los países limítrofes responda a criterios de costo económico y que no existan discriminaciones en el uso de la capacidad de transporte. El MEM es administrado por CAMMESA (Cía. Administradora del Mercado Mayorista S.A.), organismo creado sobre la base del Despacho Nacional de Cargas y que luego se transforma en una sociedad anónima representada por todos los grupos integrantes del MEM junto al Estado Nacional. Es el responsable del despacho técnico y económico del Sistema Argentino de Interconexión, supervisando el funcionamiento integral del mercado. Es importante destacar que esta sociedad opera entonces como una suerte de ente regulador en el que participan no sólo el Estado Nacional sino también las asociaciones de generadores, distribuidores, transportistas y grandes usuarios. Ello muestra la conformación de todo un sistema inspirado precisamente en garantizar la seguridad jurídica en un entorno de estabilidad institucional. 1.2 LA REGULACION TARIFARIA No puede dejar de hacerse referencia a una de las cuestiones capitales en esta materia: la regulación tarifaria. Esta cuestión se encuentra íntimamente ligada con la seguridad jurídica, puesto que la fijación de las tarifas debe obedecer y sujetarse a principios normativos que aseguren el mantenimiento de tal principio capital. Es necesario mantener la situación jurídica marco existente en el momento en que los inversores suscribieron sus respectivos contratos de concesión, fortaleciendo el sistema que induce a la paulatina reducción tarifaria. Los reajustes en las tarifas deben ser llevados a cabo manteniendo incólume la ecuación económico financiera del contrato, la rentabilidad empresaria debe ser siempre razonable y la tarifa a cobrar de los usuarios debe ser suficiente: es decir debe cubrir los costos de explotación y expansión y otorgar tal rentabilidad razonable no debiendo exceder el valor económico medio del servicio. La garantía de tarifa suficiente, subsistirá siempre que la gestión empresaria sea eficiente. Es conveniente al respecto recordar que la razonabilidad de la tarifa ya fue determinada en la propia normativa de la Ley 23.696 al determinar expresamente la necesidad de una «adecuada equivalencia» entre la inversión efectivamente realizada y la rentabilidad (art. 15 inc. 7). De esta manera y teniendo en cuenta las previsiones específicas contenidas al respecto en cada uno de los marcos legales de estos servicios, la legislación argentina ha pretendido afianzar la seguridad jurídica, contemplando asimismo el reconocimiento constitucional de los derechos de los usuarios y el control que se impone a las autoridades sobre la calidad y eficiencia de los servicios públicos. El marco se integra con el mandato de realizar audiencias públicas como mecanismo de legitimación de resoluciones que afecten al servicio y a los intereses de las partes, como son sin lugar a dudas todas aquellas medidas que conlleven a un reajuste tarifario. Cabe agregar que los usuarios contamos en la Argentina con importantes herramientas normativas como son básicamente la ley de defensa al consumidor y la Ley de defensa de la competencia. Mediante la primera se impone estar siempre a la interpretación más favorable al consumidor, fijándose la aplicación de normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del Tribunal competente; y mediante la segunda, se prohiben y sancionan los actos y conductas que afecten, limiten o distorsionen la competencia o el acceso al mercado o constituyan abuso de posición dominante. También contamos con la figuras, de raigambre constitucional, del defensor del pueblo y de la Auditoría General de la Nación. El primero, poseyendo legitimación procesal tiene a su cargo la defensa y protección de los derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución ante hechos, actos u omisiones de la Administración. El segundo, como órgano de control externo del Sector Público Nacional, tiene también a su cargo el control sobre los entes reguladores de los servicios públicos y de las obligaciones emergentes de los contratos de privatización. En lo que hace al sistema tarifario establecido, puede decirse que en líneas generales se adopta el sistema de precios máximos actualizables, sin que ello implique eliminar el control público sobre los niveles de la tasa de retorno en la operatoria del negocio. La regulación por incentivo que limita la intervención pública al control de la aplicación regular del sistema de precios máximos, desinteresándose el Estado por los niveles de rentabilidad empresaria, es un modelo óptimo de regulación en condiciones competitivas, que son las que garantizan que la deducción de los costos induzca a rebajas equivalentes en el nivel de los precios, al mismo tiempo de ser un sistema de estímulo a la eficiencia empresaria. El régimen argentino de la electricidad contempla expresamente que la tasa de rentabilidad, en las tarifas que apliquen los transportistas y distribuidores, debe guardar relación con el grado de eficiencia y eficacia operativa de la empresa y ser similar a la de otras actividades de riesgo similar o comparable nacional e internacionalmente. Debe desatacarse que la razonabilidad tarifaria es materia judiciable en la Argentina en función de los principios que rigen el estado de derecho. En lo que hace a la composición de la tarifa en sí en materia de energía eléctrica, ella es por cierto bastante compleja dado que entran en juego las reglas de fijación de precios vigentes en cada segmento: el Mercado Eléctrico Mayorista, el transporte y la distribución. Básicamente las tarifas que los distribuidores cobran a los usuarios tienen tres componentes: los precios de la energía y la potencia en el MEM, el peaje por el transporte y los costos propios de la distribución. Los usuarios de cada categoría abonan únicamente los costos de las etapas del proceso eléctrico en el que están involucrados. Por ello los costos de distribución de los consumidores de media y alta tensión son sensiblemente inferiores a los de baja tensión. Las tarifas cobradas por los distribuidores se ajustan semestralmente de acuerdo a una forma polinómica que combina variaciones en los precios al consumidor y el índice de precios al por mayor de productos industriales de los EE.UU. El ajuste tarifario puede ser aplicado directamente sobre la facturación al tiempo que deban ser enviados al ENRE para su aprobación. Si el ENRE rechaza los ajustes ya aplicados, los montos indebidamente percibidos deben ser devueltos a los usuarios en facturaciones posteriores. En lo que refiere al régimen de gas natural, con el nuevo marco regulatorio se buscó que el precio al que se adquiere el gas en «boca de pozo» quede definido por la interacción de la oferta y la demanda; lo que se logró básicamente con la sanción del Dcto. 2731/93 que desreguló el mercado del gas. En el régimen anterior a la privatización dicha regulación era establecida a través de una tarifa establecida en forma oficial. 2) INCENTIVOS PARA LAS INVERSIONES Y FINANCIACION DE NUEVOS PROYECTOS. La seguridad jurídica y a la estabilidad institucional como marco esencial para el desarrollo de esta actividad, se integra y complementa con dos factores decisivos para el desarrollo de esta actividad: el establecimiento de una política de incentivos para las inversiones a mediano y largo plazo y la cuestión de la estabilidad fiscal. En cuanto al primero de ellos, es decir el vinculado a la importancia de la inversión y sus incentivos, cabe señalar en primer término que en realidad se trata de las dos caras de la misma moneda. La seguridad jurídica y la estabilidad institucional constituyen el camino que conduce a la inversión. Los incentivos para la inversión vienen dados por la existencia de una estabilidad jurídica y económica. Por ello en primer lugar los gobiernos deben garantizar, no sólo a través de las normas jurídicas sino también a través de sus propias conductas, el imperio de la seguridad jurídica institucional si se quiere atraer a los inversores. El proceso de inversión es el medio más importante que tiene una organización económica para decidir qué, cuánto y cómo producir bienes y servicios. Significa utilizar bienes productivos escasos y consecuentemente costosos, entre diferentes usos valiosos alternativos. Este proceso se compone de tres partes, que relacionadas entre sí, forman un todo: 1) eficiencia de asignación, 2) eficiencia de gestión y 3) financiamiento del programa de inversión. La primera básicamente implica que el valor de lo producido por la inversión permita cubrir todos los costos, es decir que se obtenga un excedente económico. Ello se trata de obtener a través de la evaluación y selección de proyectos. La segunda etapa refiere ya a la ejecución de tales proyectos, siendo necesario que las condiciones imperantes permitan realizarlos al menor costo posible. El financiamiento es un punto clave para la inversión. Un buen financiamiento posibilita una mejor ejecución y por el contrario, un financiamiento irregular, puede ser verdaderamente desastroso para la eficiencia de gestión en la ejecución del proyecto. En la Argentina nuestra actual legislación en materia de energía eléctrica, situó como objetivo de política general el de alentar la realización de inversiones privadas en la producción, transporte y distribución, asegurando la competitividad de los mercados. Al mismo tiempo sustituyó la existencia de fondos específicos para el desarrollo del sector creados por la normativa anterior, dejando en subsistencia un Fondo Unificado que sólo en parte se encuentra destinado a atender las inversiones en las obras que se encuentren en ejecución a la fecha de vigencia de la ley y que así lo determine la Secretaría de Energía. La legislación eligió entonces la política de incentivos para fomentar la inversión, estableciendo por un lado reglas de juego transparentes y estables; y fijando por el otro lado metas de calidad de servicio y obligación de suministro en severas condiciones a fin de que las empresas no puedan asimismo descuidar el nivel de inversión. La cuestión sigue siendo el financiamiento de los nuevos proyectos. En general los grandes proyectos se financiaron básicamente a través de préstamos de organismos multinacionales de crédito, o bien con fondos nacionales a través de impuestos específicos. Estas fuentes de financiamiento pueden cambiar hacia los mercados de capitales, para lo cual es condición esencial asegurar el libre acceso a los mercados. La legislación argentina establece como función de la Secretaría de Energía de la Nación el preparar y publicitar los planes sobre condiciones de oferta y de demanda, debiendo ofrecer información fehaciente al respecto tanto a los actuales actores del sistema como a los potenciales inversores del MEM. El marco actual deja las decisiones de inversión en manos del sector privado. Al Estado le compete custodiar que se cumplan los lineamientos fijados para la transformación y desarrollo del sector, así como de vigilar que el abastecimiento eléctrico se lleve a cabo en forma satisfactoria de acuerdo a las políticas fijadas. Se produjo entonces un cambio en la responsabilidad sobre el riesgo de la inversión, la que ha quedado en manos de los privados. No obstante al Estado Argentino le corresponde un importante papel que no sólo es el de brindar información sobre sectores de oferta y demanda futura, determinando los programas de uso y conservación de la energía, sino fundamentalmente de fijar, respetar y hacer cumplir las políticas fijadas, confeccionando estudios de orden macroenómicos sobre las necesidades de ahorro interno para el desarrollo global del sector. Sin duda entonces, la preocupación por establecer necesarios incentivos a la inversión es de orden político económico y se encuentra vinculada con la necesidad de configurar un patrón óptimo de explotación y de estímulo a la eficiencia empresaria, el que debe ser compatible con el desarrollo de la competencia y el derecho de los usuarios. Para ello debe entonces definirse el régimen de inversiones a partir de la fijación no sólo de metas físicas sino también de metas dinerarias que aseguren la calidad de la inversión, o bien a través de la combinación de parámetros que interrelacionen metas obligatorias del servicio en cuanto a su calidad con determinación de inversiones obligatorias. La realidad indica que la empresa está dejando la oferta unitaria para ofrecer un conjunto de servicios integrados. Por ejemplo: se deje de vender gas o energía eléctrica para vender por ejemplo energía en general cualquiera sea la fuente que sus usuarios necesiten: eléctrica, combustibles, vapor, etc. De lo expuesto y a modo de síntesis, puede afirmarse que en materia de inversión privada la realidad ha demostrado que salvo algunas excepciones circunstanciales, si el proyecto es rentable se llevará a cabo puesto que de esta manera se cubre el costo de financiamiento que se requiera. Deberá ponerse el acento en que los proyectos se ejecuten en el menor plazo posible, asegurando un financiamiento fluido y cierto en tal ejecución, sin descuidar el adecuado mantenimiento y operación de las inversiones. Hay que tener entonces en claro que la inversión sólo se alentará si se dan las siguientes condiciones mínimas: · Seguridad jurídica, estabilidad en las normas y previsibilidad en las políticas económicas. · Estabilidad institucional: respeto por parte del Estado de los compromisos asumidos y en la forma en que ellos fueron contraído. · Seguridad en cuanto a la inexistencia de riesgos de cambios abruptos de políticas. · Inexistencia de riesgos de conflictos armados 3) LA CUESTION DE LA ESTABILIDAD FISCAL En lo que hace a la política fiscal, existe un consenso entre los analistas económicos sobre la importancia de tender a evitar grandes oscilaciones en los ciclos de actividad económica procurando que el crecimiento de la demanda se aproxime al crecimiento potencial de la economía. El ciclo económico y la política fiscal forman una unidad. La política monetaria, para alcanzar eficacia como instrumento estabilizador, no debe ser rehén de un volumen excesivo de deuda pública y en consecuencia, sufrir de una crisis de solvencia. En general, los países de con alto nivel de endeudamiento se ven obligados a una política fiscal que tienda al superávit para reducir deuda, aún cuando pueden fluctuar sobre esa tendencia en corto plazo. En otros países se tiende a estabilizar el nivel de deuda en términos del PBI, acumulando superávit en el auge y déficit en el receso. La política fiscal busca estructurarse sobre un gasto que atiende la previsión de bienes público. En realidad, gran parte del gasto público debe resolverse por análisis y criterios de largo plazo, por lo que la parte de la política pública sobre la que recae el ajuste para alcanzar el objetivo fiscal es la recaudación de impuestos y los pagos por transferencias. En el caso de Argentina, ambos instrumentos (impuestos y transferencias) están debilitados, ya que existe un régimen de transferencias a las provincias vinculado con la recaudación. La provisión tanto energética como de gas natural, están relacionadas con el funcionamiento de una economía en el largo plazo y vinculada asimismo a la tasa de interés de largo plazo por su carácter fuertemente intertemporal. La Argentina, como el resto de los países latinoamericanos, son economías pequeñas en el concierto de las naciones, para las cuales los términos de intercambio vienen ya dados. Por ello, los déficit externos deben venir acompañados de superávit fiscal por cuanto en esa situación, la base tributaria excede la sostenible desde la perspectiva tendencia. El otro elemento a incorporar es el de los términos del intercambio. No constituye una lectura inteligente de la posición fiscal neta ignorar este fenómeno. Así, durante los años 90 los términos de intercambio mejoraron muchísimo para la Argentina y eso debía haberse traducido en un significativo superávit fiscal. Como no lo hubo, la economía ajusta, apreciando el tipo de cambio ya que la mayor afluencia de divisas externas no fue ahorrada. Ello redujo la competitividad de las empresas nacionales, excepto las favorecidas por la mejora en los términos de intercambio. Merece especial atención el análisis de la administración fiscal con respecto a la decisión de la inversión privada, pues ésta debe determinarse por consideraciones de largo plazo y por el nivel de la tasa de interés a largo plazo. Las fases del ciclo económico no son una buena razón para reducir o ampliar la inversión. El presupuesto de capital debe ser protegido de esas iniciativas de ajuste y debe analizarse en un pie de igualdad con los gastos fiscales de funcionamiento cuando se trata de ajustar el presupuesto a largo plazo. La estabilidad fiscal es sin duda un punto clave. Esto implica que las empresas que desarrollan una determinada actividad no verán afectadas en más su carga tributaria total como consecuencia de aumentos en las contribuciones impositivas y tasas vigentes a una determinada fecha, ni tampoco generalmente con la creación de otros nuevos impuestos que los pudieren alcanzar como sujetos de derecho. Generalmente se otorga el beneficio de la estabilidad fiscal sólo a empresas que desarrollan en forma exclusiva la actividad de que se trate. En la Argentina existen actividades que gozan por ley de estabilidad fiscal. Tales son por ejemplo las que refieren a la minería y a la actividad forestal. Respecto de esta última, la legislación contempla tal estabilidad por el término de 33 años contados a partir de la fecha de presentación del estudio de factibilidad del proyecto respectivo (Ley 24.857). La reflexión que entonces se impone es la referida al grado de factibilidad de que se declare la estabilidad fiscal respecto de las actividades vinculadas a los sectores de la energía eléctrica y gas natural. El tema, si bien prima facie puede presentarse como vidrioso, resulta sin embargo plausible de un análisis favorable. Decimos que en principio puede parecer discutida su factibilidad, en la comparación que puede efectuarse respecto del tipo de actividades a las que la legislación argentina otorgó estabilidad fiscal. No hay duda que estas actividades citadas son netamente de tipo «aleatorias», puesto que sus productos, tales como los minerales o los bosques, constituyen bienes escasos y como tal se fomenta a las empresas que se dedican a su búsqueda, cuidado, manejo, protección o comercialización, en cuanto ello implica para dichas empresas asumir un riesgo mayor que el propio de toda inversión económica productiva. Se trata entonces de fomentar el desarrollo de actividades que no se presentan prima facie como seductoras, en cuanto no otorgan de por sí seguridad en cuanto a las ganancias a obtener en relación con las inversiones a realizar. Sobre todo en materia de minería, donde son más las veces que se efectúan cateos sin lograr un hallazgo económicamente rentable, que uno que retribuya la inversión realizada. Algo similar ocurre con la actividad forestal, en donde el recupero de la inversión y las respectivas ganancias se producen a plazos prolongados en el tiempo, dependiendo incluso de distintas circunstancias tales como el tipo de especie forestal de que se trate, o de los riesgos propios de la naturaleza (sequías, incendios, plagas, etc). En el caso de la energía eléctrica como del gas natural, si bien estas actividades se presentan en rigor con una cierta rentabilidad asegurada, no sujetas a un álea tan variable como las actividades antes mencionadas, no por ello puede descuidarse el hecho del tiempo que demora el recupero de las inversiones realizadas. Se trata de actividades, tanto la energía como el gas, que requieren por un lado de fuertes inversiones, encontrándose por otro lado sujetas a regulación tarifaria, lo que transforma también a dichas actividades en fortuitas o aleatorias. Ello así, la declaración legal de estabilidad fiscal conllevaría a un indiscutido mayor desarrollo y expansión del mercado y de la calidad de los servicios en cuestión, con amplios beneficios para la sociedad. En la Argentina, podemos tomar como ejemplo el caso de la Obra Pública. Se trata sin dudas de emprendimientos muy onerosos en tiempo y en costos, que requieren de grandes inversiones. Por tales razones, la actividad cuenta con una suerte de estabilidad fiscal a través de los regímenes de reconocimientos de variaciones de los precios en estos contratos, conocidos como «variaciones de costos» o «mayores costos», que permiten que el precio se mantenga regulado y constante. En efecto, el precio es un elemento esencial en estos contratos, y si bien el mismo se encuentra determinado en el momento en que se celebra el acuerdo contractual respectivo, esta determinación equivale al precio en su valor nominal, pero nó en su valor real, el que dependerá de distintas alternativas que pueden producirse durante la ejecución del contrato; por lo que dicho precio real dependerá en definitiva de la obra ejecutada. Por lo tanto, ante variaciones producidas en los costos -siempre que éstas obedezcan a determinadas causas- (ser sobrevinientes a la fecha de contratación, ajena al contratista y jurídicamente inevitable para éste), corresponde su traslado al precio a fin de mantener la intangibilidad de la remuneración debida al contratista de obra. Más allá de las diferencias existentes entre tal actividad y las vinculadas al marco del gas y electricidad, similares razones a las que imperan en materia de obras públicas para asegurar la estabilidad fiscal, podrían trasladarse y aplicarse a las actividades que aquí nos ocupan, en cuanto en definitiva se trata de actividades que dependen de regulación pública tarifaria. Por otra parte, no puede dejar de observarse que la declaración de estabilidad fiscal respecto de estas actividades, beneficiaría a los propios consumidores y a la sociedad misma, puesto que éstos se verían favorecidos con una baja en el precio de las tarifas realizadas como consecuencia de la limitación de cargas tributarias a las empresas intervinientes en estos mercados. Es esta sin duda una cuestión decisiva para las actividades que nos ocupan, siendo necesario entonces aunar esfuerzos para que nuestros países se aboquen al estudio e implementación de una legislación en tal sentido. 4) EL FENOMENO DE LA GLOBALIZACION Finalmente unas palabras dedicadas a un tema central que nos compete a todos: los Estados individuales y el proceso de globalización. Se trata de un hecho presente, que más allá de los defectos o virtudes que él conlleve, no puede ser ignorado ni prescindirse de él como dato esencial para la diagramación de las distintas estrategias económicas de cada país, puesto que demás está decir que cada país se enfrenta de modo distinto a este fenómeno: difiere mucho la situación de los países desarrollados de la de los países en vías de desarrollo. En América Latina, la fragilidad de los sistemas financieros, los insuficientes ingresos provenientes de exportaciones, el bajo volumen de ahorro interno, son entre muchos otros factores, los que determinan una fuerte dependencia hacia el capital internacional. Estas condiciones nada ventajosas hacen que la libertad del Estado quede en verdad bastante restringida en cuanto a su campo de acción, y así las únicas políticas que en rigor pueden realizarse son aquellas que logran obtener la aprobación de los mercados. Este es un problema, en más o en menos, de todos los que estamos hoy aquí reunidos. Y ante esta realidad, se impone la necesidad rigurosa de contar con seguridad jurídica y estabilidad institucional en cada una de nuestras Naciones. Tanto la energía como el gas natural son servicios imprescindibles para las comunidades, pero sin la existencia de aquellos principios ninguna actividad económica es posible: se aleja la inversión, el trabajo, la producción y en definitiva, el bienestar de los pueblos. |