«UN NUEVO SISTEMA DE REDETERMINACION DE PRECIOS PARA LA OBRA PUBLICA: EL DNU 1295/02» 4ta. Entrega Con la colaboración de la Dra. Susana Elena Vega. |
| INDEC: tope máximo. Ineptitud. Irrepresentatividad. Comisiones liquidadoras. – Valores no representativos del INDEC. Su solución en transportes, combustibles, equipos, etc. Sistema del Decreto 1295/02: El DNU 1295/02 tiene diferencias de detalle en relación con las fuentes de los precios según se trate de los precios que se redeterminan o de los precios básicos de contrato. Atendiendo a esas diferencias comentaremos el problema de las fuentes en ese orden. Fuentes para la redeterminación de precios al momento de la redeterminación: Para redeterminar los precios, siempre y cuando se haya producido la variación de referencia mayor que el 10% (art. 2do. DNU 1295/05), se requiere en primer término conocer los precios de los insumos faltantes del contrato al momento en que se produjo la citada variación de referencia. A continuación veremos las fuentes de las que surgen esos precios nuevos. El Artículo 8° del Decreto 1295/02 establece cuál será la fuente de información para la redeterminación de los precios. La norma establece que «los precios a tener en cuenta al momento de la redeterminación contemplada en el presente decreto, … no podrán ser superiores a los informados por el INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA Y CENSOS, organismo actuante en el ámbito de la SECRETARIA DE POLITICA ECONOMICA del MINISTERIO DE ECONOMIA, o en el caso de ser necesario, por otros organismos oficiales o especializados, aprobados por el comitente, para el mismo período.» Una vez más debemos reiterar nuestras críticas a la fuente de los precios adoptada por el DNU 1295/2002, o sea los precios del INDEC. Repetimos que los precios del INDEC representan tendencias generales de la economía que no sirven para ajustar el precio de ningún contrato, tampoco el de las locaciones de obra pública o privada. Los precios o indicadores del INDEC están hechos con total prescindencia de las características de los precios de la industria de la construcción; no están referidos a las cantidades, modalidades de entrega, modalidades de comercialización, sistemas de transportes, distancia entre el centro de producción y el de consumo, etc. Por tanto, para nada representan las verdaderas tendencias cuantitativas de estos precios en una obra de construcción y sólo constituyen en el mejor de los casos una mera aproximación. En un contexto de tipo de cambio fijo e inflación mínima o inexistente, la cuestión aunque conceptualmente errónea no implica distorsiones cuantitativas, como sucedió con la experiencia del Decreto 1312/1993. En cambio en un contexto de tipo de cambio flotante o libre en el cual necesariamente habrá inflación, revaluaciones, y devaluaciones, la cuestión se agrava notoriamente. Precios del INDEC no representativos o inexistentes: Ante la previsible falta de representatividad de los precios del INDEC respecto de los verdaderos precios de los insumos de una obra en construcción o ante el supuesto de que estos precios no sean relevados por el INDEC, el artículo 8º del DNU 1295/2002 establece que en caso de ser necesario se recurrirá a otros organismos oficiales, mencionando entre paréntesis a la SIGEN; o bien a otros organismos especializados aprobados por el comitente. El sistema es complicado y problemático, sobre todo si se tiene en consideración que es previsible que los conflictos de representatividad de los precios del INDEC, o ausencia de los precios del INDEC sean bastante frecuentes. Sin embargo, no puede negarse que el sistema es justo y permite arribar a soluciones equitativas. Existen en nuestro país diversos organismos públicos, no sólo nacionales sino también provinciales que relevan precios. Además existen muchas instituciones privadas y publicaciones que relevan precios de la construcción, con muchísima más precisión que el INDEC y sobre todo con una referencia muchísimo más precisa a la actividad de la construcción. No dudamos que si se emplea con seriedad y buena fe el mecanismo supletorio del artículo 8º, los conflictos de esta índole podrán resolverse equitativamente. Casos en que debe recurrirse a otros organismos: La norma que estamos comentando establece que los precios del INDEC serán sustituidos por los de otros organismos oficiales o especializados, «en caso de ser necesario». Corresponde entonces determinar cuando se produce esta necesidad. A nuestro juicio esta claro que la necesidad se produce tanto cuando los precios del INDEC no existan para un rubro determinado, como cuando no sean representativos de los precios del mercado. El primer supuesto, de precios inexistentes no requiere comentarios. Estos deberán ser suplidos por precios obtenidos de las fuentes supletorias indicadas en el propio art. 8vo. El caso de precios del INDEC que no son representativos de precios de mercado, puede tener múltiples causas de las cuales solamente describiremos algunas: – Caso en que la composición del precio del INDEC no guarda ninguna relación con el ítem que se pretende representar. – Caso en que las cantidades o modalidades de comercialización relevadas por el INDEC para los insumos en cuestión son totalmente distintas de las cantidades o modalidades de comercialización utilizadas en la industria de la construcción. – Caso en que los precios relevados por el INDEC sean diferentes de los precios del mercado, sin que se pongan de manifiesto las razones de tales diferencias. En definitiva será necesario recurrir a los precios de otros organismos públicos o especializados en todos aquellos casos en los que sea cual fuere el motivo los precios del INDEC no son representativos de los valores de los insumos en el mercado de insumos de la construcción. El art. 8vo. del DNU 1295/02 esta reglamentado, a nuestro juicio parcialmente por el art. 3ero. De la Resolución Conjunta 396 y 107/02, «fuentes de los precios a aplicar para las redeterminaciones» . La norma dispone que para el caso de que no existieran precios relevados por el INDEC «el contratista propondrá y el comitente eventualmente aprobará el organismo idóneo para dicho relevamiento» Consideramos que el art. 3ero. de la Resolución Conjunta 396 y 107/02 constituye una reglamentación incompleta y parcial del art. 8vo. del DNU 1295/02. Puesto que del texto del art. 8vo. del DNU 1295/02 para nada surge que los organismos supletorios públicos o privados deban intervenir exclusivamente en caso que «los precios no fueran relevados por INDEC» (art. 3ero. RC 396 y 107/02). En consecuencia el art. 3ero. de la RC 396 y 107/02 tiene una redacción confusa que se presta a distintas interpretaciones. Entendemos que el art. 3ero. de la RC 396 y 107/02 puede comprenderse como una reglamentación parcial o sea que no establece un límite al caso en que los precios no fueran relevados por el INDEC, sino que simplemente establece que en este caso, que es el más frecuente, intervendrán los organismos supletorios públicos o privados del art. 8vo. del DNU. Pero esto no implica excluir a otros casos, no mencionados por la norma, como el de precios del INDEC, que no representan los precios del mercado de la industria de la construcción. Por otra parte corresponde aquí recordar la tradicional regla interpretativa según la cual cuando una norma tiene más de una comprensión posible debe adoptarse aquella que mantiene la constitucionalidad de la norma en cuestión, puesto que no puede suponerse que el legislador dicte normas inconstitucionales. Procedimiento: el art. 3ero. de la RC 396 y 107/2002 introduce pautas de procedimiento para el caso en que deba sustituirse al INDEC, por el motivo que sea. En tal caso el contratista deberá proponer el organismo público o privado que sustituirá al INDEC. Las pautas para la aprobación de tal organismo serán los antecedentes del mismo, la metodología de relevamiento de precios y la representatividad de los precios en cuestión. Resulta importantísimo esta mención a la representatividad de los precios que establece el art. 3ero. de la RC 396 y 107/02. La representatividad de los precios relevados para redeterminar los precios contractuales constituye un punto central en cualquier sistema de variaciones de precios. Esto resulta coherente con los considerandos del DNU 1295/02 que establecen la necesidad de «restablecer el equilibrio de la ecuación económico financiera de los contratos de obra publica», finalidad que es imposible de cumplir si los precios empleados para la redeterminación no son representativos de los precios del mercado Lo cual es coherente con el estándar de equidad determinado en el art. 6to. de la ley 12.910 y en los principios generales que rigen al contrato de locación de obra. Conclusión: De acuerdo al Art. 8º, los precios que se deben emplear para la redeterminación, son los precios del INDEC. En caso de ser necesario, lo cual puede suceder, porque no existen esos precios en el INDEC, o porque no son representativos, (por sus componentes o por las modalidades de comercialización o por cualquier otra razón), se buscarán precios alternativos de instituciones públicas o especializadas, que el Comitente deberá aprobar. En tal situación, se procederá de acuerdo a lo estipulado en el Art. 3º de la RC 396 y 107/02, «Fuentes de los precios para aplicar a las redeterminaciones». En caso de existir dudas sobre el camino a seguir, el Comitente puede consultar a la Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción, en mérito al propio Art. 3º de la RC 396 y 107/02 y también a los incisos «c»; «f» e «i» del Art. 2º de la citada RC. Finalmente, en caso de existir controversia sobre la cuestión, tanto el Comitente como el Contratista podrán consultar a la Comisión de Seguimiento (Art. 2º, inc. «e»; RC 396 y 107/2002). Casos concretos sobre relevamiento de precios para la redeterminación. A continuación, se reseñan casos concretos de relevamiento de precios, para la redeterminación, en distintas situaciones, de acuerdo a la casuística que se ha presentado en la Comisión de Seguimiento. a) Precios provistos por el INDEC El primer supuesto es que los precios sean efectivamente relevados e informados por el INDEC. En este caso, no cabe duda de que éstos deben ser de aplicación en la redeterminación de precios, a los efectos de configurar los precios de mercado del mes de que se trate. En base a dichos precios y a los precios de mercado al mes base, se deberán redeterminar los precios contractuales. En cuanto a su aplicación concreta, cabe señalar que deberán considerarse los valores publicados o informados en el mes inmediato siguiente al mes de que se trate, tanto para el cálculo de la Variación de Referencia como de la Redeterminación de Precios. Así, si se busca el valor de un insumo en el mes de junio de 2002 se deberá consultar la publicación/información dada en el mes de julio de 2002. b) Indices provistos por el INDEC. Un caso particular se da cuando el INDEC no informa precios sino meramente índices o indicadores Este supuesto fue contemplado por la Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción en el Informe Nro. 3/02 . En dicha oportunidad, la Comisión interpretó que para el caso de no contarse con precios de insumos sino con índices de variación de precios de los mismos, y bajo análisis de cada caso concreto fundamentado por el comitente que corresponda, que dicha Comisión podrá propiciar la norma que apruebe la metodología que permita la formación de precios de los insumos involucrados por aplicación de la adecuación de los precios entre la fecha que corresponda y cada redeterminación que se opere por aplicación de las condiciones establecidas en el régimen. Para así concluir consideró lo establecido en el art. 8 del Dcto. 1295/02, manifestando que para los casos como los de consulta, donde respecto de insumos de una obra el INDEC no informa precios sino índices de dichos insumos, el comitente podría aprobar como fuente de información de precios, otro organismo oficial o especializado, y/o remitiendo la propuesta a la Comisión de Seguimiento, la cual, analizando las situaciones referidas por el Comitente, podría propiciar el dictado de normas aclaratorias o complementarias al Dcto. 1295/02, aprobando mecanismos de formación de precios a los que se refiere el art. 8 del citado Decreto, en base a información estadística informada por el INDEC. Respecto de este mismo tema, y a partir de la consulta de la Dirección Nacional de Arquitectura, la Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción emitió su informe n° 5/2002, en donde aprobó la metodología propuesta por dicho organismo para efectuar el cálculo de los precios de plaza de los insumos en aquellos casos en que el INDEC no informa precios sino indicadores. Dicha metodología consiste en asimilar la variación de los precios de materiales a las categorías de productos cuya evolución de precios es relevada por el INDEC, siempre que los mismos resulten representativos y medie acuerdo del contratista. ( ) c) Fuentes de información alternativas. Se trata este del caso contemplado en el artículo 3° del Anexo de la Resolución Conjunta ME N°396/2002 y SOP N° 107/2002. La Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción tuvo oportunidad de expedirse respecto del tema en cuestión en varias oportunidades. La primera de ellas originó el extenso Informe Nro.1/02 , en el se concluyó fundamentalmente la conveniencia de: A) Adoptar hasta que el INDEC cuente con relevamientos que permitan valorizar los equipos afectados a cada obra, la metodología propuesta por la DNV para la formación de precios de referencia de Equipos para los contratos de obras viales. B) Adoptar como fuente de información de los elementos tipificados como Asfaltos, combustibles y lubricantes, a la DNV, hasta tanto se cuente con el relevamiento pertinente del INDEC de dichos precios. C) Adoptar la metodología para la formación de precios del rubro transporte presentada por la DNV, la que resulta aplicable no sólo a las obras viales alcanzadas por el Dcto. 1295/02, sino a todas aquellas que por su carácter y naturaleza resulten compatibles, a criterio de los comitentes. Finalmente, las recomendaciones así vertidas por la citada Comisión fueron bien recepcionadas por la legislación originando la sanción de la Resolución Conjunta ME y SOP Nros.681/02 y 199/02 respectivamente, por la que se aprueba la metodología de formación de precios de los rubros «Equipos» y «Transporte Carretero». El primero de ellos, aplicable a las obras viales y el segundo, tanto a las obras viales como a aquellos contratos que, alcanzados por el Dcto. 1295/02, por el carácter y naturaleza de las obras, los comitentes consideren apropiada la aplicación de dicha metodología. El tema fue tratado en varios informes posteriores ( ), en donde se enfatizó que nada obsta a que el comitente apruebe otra fuente de información para establecer los precios no relevados por el INDEC, en tanto considere para ello los antecedentes del organismo propuesto y su metodología de relevamiento de precios, o solicite asesoramiento a dicha Comisión, especificando claramente cuáles son los materiales cuyos precios o evolución de precios no releva el INDEC, con el fin de proponer la fuente de información que corresponda en cada caso ( ). La relación entre precios de oferta y precios de plaza – Art. 5to. incs. a) y d) del anexo metodológico del Decreto 1295/02 El Decreto 1295/02 introduce algunas modificaciones en el sistema de ajuste de precios por análisis de precios, también llamado «sistema de redeterminación de precios». De acuerdo a los precedentes (art. 3ro. inc. Decreto 3772/64 y Decreto 1312/93), el sistema funciona simplemente sustituyendo los valores de los distintos insumos que existen en el análisis de precios que corresponde a cada ítem y que integra la oferta. Sin embargo como hemos visto en las consideraciones generales el DNU 1295/02 introduce un sistema por medio del cual se pretende mantener en los precios redeterminados la misma relación que existía con los precios de plaza en el momento de la oferta. Para ello se establece el art. 5to. inc. a) que «la incidencia de los distintos factores en la redeterminación de precios se calculará en base a la relación entre los precios básicos contractuales y los de plaza al momento de la oferta, a efectos de mantener constantes las proporciones resultantes». Esto significa que los nuevos precios de los insumos no se incorporan pura y simplemente a los análisis de precios de los ítem. Sino que previamente, dichos precios actuales de los insumos son afectados por la relación que mantenían los precios de la oferta con los precios de plaza, de la época de la oferta. El problema es entonces determinar esa relación de los precios de oferta original, con los precios de plaza de esa época. El inc. d) del Art. 5º del Anexo Metodológico ha establecido que los precios de plaza al momento de la oferta son en primer término los relevados por el INDEC y que si estos no existieran se deberán buscar los precios de otros organismos públicos o especializados, aprobados por el Comitente. Críticas al Art. 5º inc. d) del Anexo Metodológico. La norma bajo análisis modifica el criterio establecido por el Art. 8 del DNU 1295/02 pues circunscribe el empleo de fuentes alternativas, al caso de falta de relevamiento de los precios, por parte del INDEC, lo cual restringe indebidamente los casos en que se puede recurrir a otros organismos. Primero, porque no se entiende cuál ha sido el criterio que ha indicado la amplitud en un caso y la restricción en el otro. Segundo, porque el criterio restrictivo del Art. 5º inc d) del Anexo Metodológico, generará conflictos innecesarios, en todas aquellas situaciones en que exista precios del INDEC y este no sea representativo del mercado de precios de los insumos de la construcción. Críticas al artículo 5to. de la RC 396 Y 107/02: El Art. 5º, inc d) del Anexo Metodológico que hemos comentado, ha sido reglamentado por la RC 396 y 107/02, de una manera bastante particular. En efecto, el Art. 5º del Anexo de la citada RC, dispone que en ausencia de precios del INDEC, se entenderá que los precios de plaza son los del presupuesto oficial de la obra. Con respecto a los precios del presupuesto oficial corresponde señalar que en nuestro país muchísimas veces se licitan las obras con presupuestos oficiales que a veces tienen más de un año de antigüedad y con proyectos de ingeniería o arquitectura que también son normalmente de larga data. Como consecuencia de lo expuesto, la relación que se obtenga entre los precios de oferta y los del INDEC o del presupuesto oficial no será en la mayoría de los casos verdaderamente representativa de la relación con los precios de plaza al momento de la oferta. Esto será sin duda fuente de conflictos y distorsiones en la aplicación del sistema. Críticas al sistema de los inc. a) y d) del Art. 5º del Anexo Metodológico. Como hemos dicho el sistema de ajuste de precios por análisis de precios, también llamado de redeterminación, tiene en sí mismo el defecto de que no ajusta los precios originales y por ello ha sido unánimemente abandonado al sustituir simplemente los precios sin mantener constantes los precios de la oferta con sus ventajas y desventajas. Pretender que esto se resuelve afectando a los precios actuales con la misma relación que guardaban los precios originales de la oferta con los valores del INDEC o los valores del presupuesto oficial, es totalmente caprichoso y constituye un mero supuesto legal que no está apoyado en realidad económica alguna y que en muchas oportunidades conducirá a resultados erróneos. En definitiva: el sistema del artículo 5º inciso a) del Anexo Metodológico es malo, atento a que es un remiendo que pretende resolver mágicamente dificultades propias de la naturaleza del sistema de análisis de precios o de redeterminación de precios. A su vez el artículo 5º de la Resolución Conjunta 396 y 107/2002 ha contribuido a empeorar aún más las cosas, al sustituir la determinación franca y honesta de los precios de plaza que prescribe el DNU 1295/2002, por los del presupuesto oficial, lo cual no hace sino agregar a la inexactitud y a la litigiosidad. |