| 5ta Entrega Régimen de la Administración Pública (RAP) Nº 298, Página. 7-17. Con la colaboración de la Dra. Susana Elena Vega. |
| Controles- El Rol de la SIGEN Consideraciones Generales El DNU 1295/02 en su artículo 12 estableció el control previo y sistemático de la Sindicatura General de la Nación, en cada una de las actas de redeterminación de precios. Es decir que no solamente se complica el contrato de locación de obra pública con una formalidad innecesaria cual es la de la suscripción de un acta cuyos alcances jurídicos son discutibles, como ya hemos visto, sino que además se incorpora la necesidad de que un organismo externo controle los procedimientos y la legalidad de cada una de estas operaciones, que pueden ser muchas a lo largo del contrato de obra. La disposición establecida en el art. 12 citado fue unánimemente criticada, por incorporar un control absolutamente incompatible con el esfuerzo industrial continuado que representa un contrato de obra. En particular en materia de contrato de obras publicas y también de otros contratos, se uso extensamente la facultad conferida por la Ley de Contabilidad Pública al Tribunal de Cuentas de la Nación en el sentido de que este podía celebrar convenios con los diferentes organismos de la Administración Pública, eliminando el control previo y sustituyéndolo por controles internos simultáneos realizados por los propios organismos. Dicha tendencia quedó cristalizada en la Ley 24.156, de «Administración Financiera», consagra el control posterior como regla.(1) La reaparición del control previo en materia de obras publicas, contrario a toda la doctrina conocida en la materia y a la práctica de las últimas décadas, causo sorpresa y profunda contradicción. Es así que sancionado el DNU 1295/02, poco después fue dictado el DNU 1953/02 que como hemos visto corrige algunos de los principales problemas de la norma original. Actos controlados El control de la SIGEN establecido para los contratos anteriores a la sanción del DNU 1295/02, abarca el Acta de Redeterminación del artículo 6 de la citada norma, que debe practicarse al 30 de junio de 2002 y al certificado definitivo final. Respecto del Acta de Redeterminación, la primera cuestión es si están sometidas al control de la SIGEN la primer Acta de Redeterminación de precios que se realizara con posterioridad al 30 de junio del 2002. El criterio de la Comisión de Seguimiento indica que siempre que se trate de la primer Acta, esta estará sometida a dicho control. Respecto del «certificado definitivo final», corresponde distinguirlo de la «liquidación final de cierre de cuentas», atento a que muchas veces se confunden estos instrumentos del contrato de locación de obra, que son bien diferentes. El «certificado definitivo final», es simplemente el último certificado emitido de conformidad con el artículo 5 «Procedimiento de Redeterminación de Precios» y el artículo 7 «Adecuación Provisoria de Precios» último párrafo (Anexo Metodológico del DNU 1295/02 Metodológico del DNU 1295/02). Es decir se trata del último certificado de la obra que se emite con los precios de la última redeterminación definitiva. El régimen del DNU 1295/02 determina que existan certificados de adecuación provisoria de precios y certificados de redeterminación definitiva (artículos 5 y 7 ya citados). A su vez la Resolución Conjunta 396/02 -107/02 del Ministerio de Economía y la Secretaría de Obras Públicas, determina en sus artículos 6, 7 y 8 las características y contenidos de estos certificados provisorios y definitivos. El control de la SIGEN abarca el último certificado de redeterminación definitiva emitido de conformidad con el artículo 8 de la Resolución Conjunta arriba citada. El alcance que le otorgamos al control del artículo 12 en este caso surge de varias consideraciones, a saber: a) El texto de la norma que se refiere claramente al certificado definitivo final y no a la liquidación final del cierre de cuentas, debiéndose tomar las palabras de la Ley en sentido técnico y no en sentido coloquial (arg. artículo 16 Código civil). (2) b) El segundo párrafo del artículo 12 reformado se refiere al «certificado definitivo final que se corresponde con la recepción provisional». Tal como hemos manifestado la liquidación final de cierre de cuentas tiene correspondencia con la recepción definitiva de la obra y no con la recepción provisional. c) El control al que se encuentran sometidos estos contratos es excepcional y diferente que el control normal establecido para las obras públicas por la Ley 24.156. Como toda disposición excepcional esta debe ser interpretada restrictivamente, ciñéndola a lo que la Ley pretende verosímilmente. Está claro que el DNU 1295/02 y la reforma introducida por el DNU 1953/02 pretenden que se controle la redeterminación de los precios de las obras públicas, para lo cual basta el control del certificado definitivo final, tal como acertadamente lo prescribe el texto legal. Extender el control a todas las cuestiones que abarca la liquidación final de cierre de cuentas, que exceden en mucho a la redeterminación de precios implicaría desnaturalizar totalmente el DNU 1295/02 desviando su finalidad. d) Lo precedente se encuentra confirmado en el artículo 2 de la Resolución 157/02 de la SIGEN. En efecto esta norma determina la finalidad del control expresando que la SIGEN «intervendrá previamente» (…) «a fin de efectuar la revisión de la redeterminación de precios producida a partir del Acta citada en el artículo precedente. Esta intervención se limitara a verificar la debida aplicación del procedimiento establecido en el citado Decreto» (…). La norma reseñada confirma que la SIGEN también ha interpretado que su control se refiere estrictamente al último certificado de redeterminación y a las redeterminaciones anteriores y que no abarca otras cuestiones inherentes al contrato de locación de obra. Procedimientos del Control El art. 12 del DNU 1295/02 reformado por el DNU 1953/02 establece en su último párrafo que la SIGEN dictará las normas de procedimiento relativas al control que se le encomienda, esto es, las «modalidades, pautas, etapas, y secuencias que regulen su intervención». A esos fines la SIGEN ha dictado la Resolución 157/2002 que ya hemos citado anteriormente. El articulo 12 del DNU 1295/2002 modificado por el articulo 7 del DNU 1953/2002 consigna además que los controles que esa norma dispone no obstan a las atribuciones ordinarias de la SIGEN conferidas por la Ley 24.156. Control ordinario El control normal de la SIGEN, al cual está sujeta toda obra publica esta establecido genéricamente en el articulo 104 de la Ley 24.156 de Administración Financiera que dispone cuales son las funciones de la SIGEN. Cuadra señalar que el control normal de la SIGEN es indirecto, puesto que actúa como órgano normativo y de supervisión de las Auditorías Internas que son quienes efectivamente controlan directamente (Arts. 99 y ss Ley 24.156). Si en el desarrollo de los controles generales y globales que por cierto abarcan las redeterminaciones de precios de los contratos de obra publica surgiera alguna anomalía, la SIGEN en base a sus facultades deberá realizar una investigación especifica. Control especifico El articulo 12 del DNU 1295/2002 reformado por el articulo 7 DNU 1953/2002 dispone un control especifico en cual las Unidades de Auditoria Interna son en la practica sustituidas por la SIGEN misma que es quien debe realizar los controles que normalmente estaban a cargo de estas Unidades de acuerdo a la Ley 24.156. Las normas citadas establecen que la intervención se limitara a verificar la debida aplicación del procedimiento y el cumplimiento de los extremos legales previstos para los actos jurídicos en cuestión. Hasta aquí, la norma no ofrece dudas y resulta de fácil interpretación y aplicación. Sin embargo, el articulo 3º establece que a fin de realizar los controles en cuestión, los comitentes deberán proporcionar a la SIGEN «las respectivas actuaciones, conteniendo entre otros los documentos que se enuncian en el Anexo adjunto a la presente». – Imprecisión de la Documentación a solicitar. Suspensión de los plazos: Los siguientes cuatro artículos de la Resolución, que contiene nueve (uno es de forma) se refieren a los plazos de intervención de la SIGEN, fijados por la legislación de fondo y a la suspensión de tales plazos por insuficiencia en la documentación. Recordemos que el artículo 7 del DNU 1953/2002 que modifica el artículo 12 del DNU 1295/2002 establece que la opinión de la SIGEN, respecto de un Acta de Redeterminación de Precios deberá producirse en quince días y que la misma opinión respecto del Certificado Final deberá producirse en veinte días, en ambos casos días hábiles administrativos. El párrafo tercero de la misma norma establece que el silencio de la SIGEN será interpretado como conformidad. A su vez, el artículo 4º de la Resolución SIGEN Nro. 157/2002 establece que los plazos previstos en el articulo 7 del DNU 1953/2002 comienzan a correr desde que las actuaciones han sido remitidas a la SIGEN. El artículo 5º establece que para el caso que la documentación fuera insuficiente o se requiera su ampliación la SIGEN devolverá las actuaciones señalando las omisiones observadas o ampliaciones que deben satisfacerse. En ese caso, de acuerdo al artículo 6 el comitente deberá remitir nuevamente la documentación completa. El plazo del artículo 7 del DNU 1953/2002 quedará suspendido y se reanudará desde el momento en que ingrese a la SIGEN la documentación completa. Finalmente el artículo 7 de la misma norma, «imposibilidad fáctica de emitir opinión fundada» determina que no se considerará configurado el silencio previsto en el artículo 12 del DNU 1295/2002 modificado por el DNU 1953/2002 cuando exista imposibilidad de pronunciamiento de la SIGEN derivada de la carencia de la totalidad de la documentación necesaria. Por múltiples motivos que expondremos a continuación consideramos que estas normas son criticables, tanto a la luz de su contenido específico, como de la experiencia práctica. Excesos Reglamentarios del Procedimiento de la Resolución Nro. 157/2002 de la SIGEN. Total imprecisión del procedimiento. Lista Enunciativa de Documentos: El artículo 12 del DNU 1295/2002 reformado por el artículo 7 del DNU 1953/2002 fija plazos perentorios para la actuación de la SIGEN, cuyo transcurso sin observaciones implica la aprobación de pleno derecho de los actos controlados. Esta prescripción tiene el objetivo de resguardar la seguridad que necesitan las partes contratantes; que no pueden ser mantenidas en la incertidumbre de que han equivocado sus actos y que alguna de las partes le adeuda algo a la otra. Esta es una situación jurídica inestable que debe cesar rápidamente. De ahí los breves plazos que la norma fija, y el carácter afirmativo que le otorga al silencio del órgano controlante. La expresión «entre otros», consignada en el artículo 3 de la Resolución 157/2002 convierte la lista de documentos a presentar en un instrumento impreciso y enunciativo, totalmente incompatible con la perentoriedad de los plazos establecidos y la finalidad de certeza jurídica establecida en el artículo 12 del DNU 1295/2002. Las expresiones con que la ley habilita las competencias reglamentarias de la SIGEN en ningún momento permiten suponer que el organismo pueda introducir una lista de carácter enunciativo, totalmente incompatible con las características del control encomendado. La reglamentación de la SIGEN desvirtúa por completo el régimen del artículo 12 del DNU 1295/2002 reformado por el artículo 7 del DNU 1953/2002, introduciendo una total imprecisión en el sistema, puesto que no define con mínima claridad la documentación necesaria para el control. Esto lleva necesariamente a que los plazos y el silencio afirmativo establecidos por la Ley, con el objeto de dar rápida seguridad a las partes contratantes se tornen totalmente ineficaces e ilusorios. – Configuración del silencio previsto en el artículo 12 del DNU 1295/2002. El artículo 7 de la Resolución de la SIGEN 157/2002 ya citada, cuyo título es «Imposibilidad Fáctica de Emitir Opinión Fundada» establece que «no se considerará configurado el silencio (…) cuando la SIGEN no pueda pronunciarse en el plazo establecido (…) a causa de la carencia de la documentación necesaria para ese fin y así lo informe fehacientemente al comitente». Las potestades reglamentarias de la SIGEN consignadas en la norma de fondo, de ningún modo le permiten establecer consecuencias jurídicas que son propias de la legislación de fondo. El artículo 12 del DNU 1295/2002, con el objeto de brindar certeza rápida y eficaz a los negocios jurídicos otorga carácter afirmativo al silencio del organismo de control, transcurridos los plazos establecidos para el ejercicio de dicha función. Las consecuencias jurídicas que se derivan de la eventual imposibilidad de ejercitar dicho control en el caso hipotético de que la documentación haya sido insuficiente son materia de la legislación de fondo y jamás pueden atribuirse como potestad reglamentaria. De hecho dichas consecuencias jurídicas no son materia normativa sino jurisdiccional y deben ser evaluadas por el organismo jurisdiccional competente (administrativo o judicial) en cada caso. Este organismo determinará además las consecuencias de la eventual falta de documentación. Bajo ningún concepto, la SIGEN, usando la facultad reglamentaria de dictar procedimientos, conferida por el artículo 12 (DNU 1295/2002) puede establecer como lo hace que el silencio no quedará configurado si según su opinión carece de la documentación necesaria para ejercitar el control. Por tanto, el artículo 7 de la Resolución 157/2002 de la SIGEN es inconstitucional por exceso reglamentario. – Plan de Trabajos. Además de lo expuesto, que concierne al procedimiento de control, resulta también errónea la exigencia de la Resolución SIGEN Nro. 157/2002 respecto del cumplimiento del Plan de Trabajos. En efecto, en la «Primera Intervención», esto es la que se refiere a la primer Acta de Redeterminación de Precios, resulta cuestionable el inciso 7, literal f), que requiere que el contratista «se encuentre cumpliendo el plan de trabajos dispuesto». Corresponde señalar que el articulo 6º del DNU 1295/2002, con relación a la primera Redeterminación de Precios establece que los mismos podrán «redeterminarse íntegramente y sin la limitación establecida en los artículos 3 y 4 in fine del presente Decreto «. El art. 3º, es precisamente el que exige el cumplimiento del plan de trabajos, exigencia esta que, a tenor del art. 6º, solo puede tener efecto desde la segunda redeterminación de precios. Carece entonces de sentido y contraviene expresamente al texto del articulo 6º del DNU 1295/2002 la exigencia de que el contratista se encuentre cumpliendo el plan de inversiones vigente, contenida en el inc. 7, literal f) del Anexo a la Resolución SIGEN Nro. 157/02. Carácter no vinculante de la intervención de la SIGEN.- El DNU 1953/2002 establece en su artículo 7, que sustituye el texto originario del artículo 12 del DNU 1295/2002 que la opinión de la SIGEN no tendrá carácter vinculante. En todos los casos excepcionales de intervención previa de la SIGEN, más allá de que esta intervención sea vinculante, la falta de un procedimiento legal para definir las cuestiones sometidas a análisis ha configurado un verdadero problema que en muchos casos ha llevado al Estado a gravísimos litigios en los cuales la Administración paradójicamente defiende principios que no comparte. No obstante ello, ningún funcionario con competencia legal para decidir lo hace en contra de las opiniones vertidas por los organismos técnicos, o por la oficina jurídica, ni mucho menos en contra de las opiniones vinculantes o no de la SIGEN. La conclusión de lo expresado es que un dictamen contrario de la SIGEN, tenga o no carácter vinculante paraliza en la práctica el accionar administrativo, puesto que ningún funcionario se atreve a seguir adelante con sus convicciones en contra de la opinión de la SIGEN. En segundo término corresponde señalar que esta situación se agrava por la falta de un procedimiento que permita dirimir este tipo de situaciones más allá de que la intervención de la SIGEN sea o no vinculante. El caso que estamos analizando en el marco de los contratos de obra pública anteriores a la sanción del DNU 1295/2002 sujetos al control previo de la SIGEN, seguramente padecerá los inconvenientes reseñados, máxime si se tiene presente los excesos reglamentarios en que incurre la Resolución Nro. 157/2002 de la SIGEN. Pero aquí las consecuencias pueden ser aún más graves puesto que el control previo en este caso está referido a la primera Acta de Redeterminación de Precios, con lo cual se corre el riesgo de que muchos contratos que estaban en ejecución al 6 de enero de 2002, queden paralizados por las objeciones de la SIGEN. COMISION DE SEGUIMIENTO DEL SECTOR DE LA CONSTRUCCIÓN: FUNCIONES INTERPRETACION Y APLICACIÓN DEL DNU 1295/2002 – EL ARTICULO 10. Consideraciones generales El artículo 10 del DNU 1295/2002 establece la facultad del Ministerio de Economía y de la Secretaría de Obras Públicas en forma conjunta para dictar normas interpretativas, aclaratorias y complementarias referidas al DNU que estamos comentando. Asimismo lo faculta para crear una comisión encargada del «estudio y seguimiento de las condiciones generales del mercado de la construcción» y también del «estudio y seguimiento de la formación y evolución de los precios de los factores que inciden en el precio total de las obras». Consideramos esta norma un verdadero acierto, que ha contribuido en mucho a la puesta en marcha de un sistema de variaciones de precios innecesariamente nuevo, con todos los problemas que esto implica. Más allá de que las competencias legales amplias otorgadas por el artículo 10 no han sido ejercitadas en plenitud, la acción conjunta de ambos organismos en la Comisión aludida ha sido de gran eficacia y ha contribuido a moderar las aristas del DNU 1295/2002 así como a introducir el principio de equidad en todos los casos en que el texto legal lo permite. A continuación veremos algunos errores fundamentalmente de jerarquía normativa respecto de la categoría de las disposiciones que determina el art. 10 bajo comentario. Competencia legal – Jerarquía de las normas Como hemos visto el artículo 10 establece las competencias legales que deben ejercitar con Resolución Conjunta el Ministerio de Economía y la Secretaría de Obras Públicas. Sin embargo, de acuerdo a la Ley de Ministerios, las competencias legales mencionadas pertenecen a la Secretaría de Obras Públicas de la Presidencia de la Nación y no al Ministerio de Economía. El agregado del Ministerio de Economía como organismo de interpretación, complementación y aclaración del DNU 1295/2002 infringe las prescripciones de la citada Ley, recientemente modificada por Decreto 1283/03 y decreto 27/03; norma ésta última que fijó el organigrama del flamante Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, en el cual se encuentra la Secretaría de Obras Públicas con competencia, en líneas generales, similares a su norma antecesora. De acuerdo a la Ley de Ministerios debió ser exclusivamente la Secretaría de Obras Públicas la que tuviera a su cargo los cometidos establecidos por el artículo 10. Sin embargo corresponde señalar que más allá de este problema de legalidad formal, la competencia conjunta de ambos organismos en forma paritaria, ha sido una experiencia altamente positiva (3), en lo que concierne a la puesta en marcha del régimen de variaciones de precios instituido por el DNU 1295/2002. Sin embargo, consideramos que la jerarquía de la norma elegida no es adecuada a los cometidos que tiene asignados la Comisión de Seguimiento: Las obras públicas son contratos de larga duración que tienen normalmente un prolongado periodo de inversión, durante el cual los ingresos por certificación son notoriamente inferiores a los egresos. En esta situación, el Estado debe extremar sus cuidados y precauciones en orden a diseñar un régimen legal que generando confianza en los potenciales oferentes, produzca en las licitaciones una oferta efectiva de calidad y cantidad suficiente. Los cometidos asignados a la Comisión por el artículo 10, son de gravitante importancia para la industria de la construcción y para los precios que de ella puedan obtenerse y por consecuencia tales cometidos no debieran ser discrecionalmente disponibles para cada gobierno o para cada gabinete de turno. Lo dicho implica que las reglas que establecen las condiciones básicas sobre las cuales se asienta el mercado de precios de la construcción pública, no tienen permanencia alguna y están sujetas a lo que opinen los funcionarios de cada gobierno. Tal cual lo hemos expresado en párrafos anteriores la inestabilidad normativa genera volatilidad en los precios. No hay precios competitivos sin reglas permanentes y la Resolución Conjunta desde el punto de vista de la jerarquía normativa que ostenta nuestro derecho público, para nada asegura la estabilidad que se necesita.(4) Análisis del artículo 10 del DNU 1295/2002 La norma citada contiene dos partes bien diferenciadas, a saber: a) La asignación de las competencias interpretativas, aclaratorias y complementarias se establece en cabeza del Ministerio de Economía y la Secretaria de Obras Públicas de la Presidencia de la Nación en forma conjunta. Dichas competencias se ejercitan mediante Resolución Conjunta. b) Se faculta también a los organismos mencionados precedentemente a la creación de una Comisión «encargada de efectuar periódicamente el estudio y seguimiento de las condiciones generales del mercado de la construcción, así como también de la formación y de la evolución de los precios de los factores que inciden en el precio total de la obras». Correcciones imprescindibles Hemos señalado precedentemente algunos problemas en la jerarquía de las normas elegidas para distintas disposiciones. Dichos problemas son estrictamente atinentes a la estabilidad que requieren las instituciones, competencias o disposiciones que se adoptan, estabilidad que no es compatible con la jerarquía de las normas que se han elegido. Consideramos que para darle estabilidad a la existencia de la Comisión de Seguimiento y al sistema normativo de interpretación, complementación y aclaración del DNU 1295/02 se requiere: – Ratificación legal de la modificación de la Ley de Ministerios en el sentido establecido por el art. 10 del DNU 1295/02, en cuanto la interpretación, complementación y aclaración de sus normas quedan como competencia conjunta del Ministerio de Economía y la Secretaría de Obras Públicas de la Presidencia de la Nación – Ratificación legal de la RC 396 y 107/02 que crea la Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción, fija su competencia y establece las principales normas complementarias para la aplicación del DNU 1295/02. – Ratificación por Resolución Conjunta del Ministro de Economía y del Secretario de Obras Públicas de la Presidencia de la Nación de los «informes» emitidos por la Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción que constituyen verdaderas interpretaciones, aclaraciones y/o complementaciones del DNU 1295/02. La Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción El art. 10 del DNU 1295/02 El art. 10 establece como hemos visto que el Ministerio de Economía y la Secretaría de Obras publicas de la Presidencia de la Nación crearán una comisión que tenga a su cargo el estudio y seguimiento del mercado de la construcción y de los precios componentes de las obras. Los organismos citados han ejercitado esta facultad, creando la comisión por resolución conjunta 396 y 107/02. Composición de la Comisión El art. 1ero. de la RC 396 y 107/02 crea la «Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción, integrada con un representante de los siguientes organismos: Ministerio de Economía – Secretaría de Obras Públicas de la Presidencia de la Nación – Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía – Unión Obrera de la Construcción – Cámara Argentina de la Construcción La coordinación de la comisión será realizada en forma conjunta por los representantes de Economía y Obras Públicas quienes deberán tener como mínimo el rango de subsecretario. La Comisión actúa como asesora y sus conclusiones no son vinculantes. Competencias de la Comisión La Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción, tiene competencias generales, relacionadas con el estudio y seguimiento de las condiciones generales del mercado de la construcción, así como también el estudio y seguimiento de la formación y evolución de los precios que inciden en el precio total de las obras. Estudio y seguimiento de las condiciones generales del mercado de la construcción El art. 2 inciso b de la RC 396 y 1007/02 establece que la Comisión deberá «analizar y proponer políticas y normas específicas que ayuden a la reactivación del sector». Esta competencia abarca: – El estudio y seguimiento de la demanda y la oferta efectiva de las distintas tipologías de obra que integran la industria de la construcción (viales, hidráulicas, viviendas, etc.), comparadas con las necesidades de infraestructura económica y social en orden a la satisfacción de las necesidades de la economía (producción y servicios) – Las competencias precedentes abarcan tanto el sector público como el sector privado. -El desarrollo de instrumentos y sistemas financieros públicos y privados que permitan el desarrollo de la infraestructura en orden a la satisfacción de las necesidades precedentemente enunciadas – Aconsejar sobre las inversiones en infraestructura que son necesarias de acuerdo a lo precedentemente expuesto. – Desarrollar un programa de mediano y largo plazo de inversión en infraestructura económica y social – El estudio y seguimiento de los precios de las distintas obras, como obras terminadas. Esto implica el seguimiento de los distintos mercados de las distintas especialidades de obras en que se divide la construcción (viviendas, viales, hidráulicas, etc.), el estudio de su estructura y las propuestas que puedan disminuir los costos de producción de la infraestructura. Estudio y seguimiento de la formación y evolución de los precios que inciden en el precio total de las obras A diferencia de la anterior competencia, la presente ha sido desagregada en varios incisos del art. 2 de la RC 396 y 107/02, que comentamos a continuación: Inciso «c»: «Analizar y evaluar la influencia en los precios de las políticas comerciales de los proveedores y subcontratistas del sector, en lo relativo a plazos, costos y condiciones de financiación y todo otro factor que afecte los precios nominales, con el objeto de establecer los valores del mercado» . El DNU 1295/02 establece como fuente básica de los precios necesarios para la redeterminación, los precios del INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA Y CENSO (art. 8 del DNU 1295/02). Este inciso que estamos comentando intenta disminuir el impacto negativo de la decisión adoptada por el art. 8 del DNU 1295/02, que determina que el INDEC sea la principal fuente de los precios para redeterminar el valor de los contratos. En efecto, el texto del inciso «c» implica incorporar a los valores nominales y casi teóricos del INDEC el contexto real del mercado, que aplicado a los precios nominales determina los valores reales. En consecuencia, en el futuro cuando los precios de algún ítem redeterminado por medio de los precios del INDEC, no sea representativo de los precios reales del mercado, tanto el comitente como el contratista podrán solicitar la intervención de la Comisión de Seguimiento, la que deberá expedirse siempre con carácter de asesoramiento. Inciso «d»: «Analizar la factibilidad de la incorporación de elementos significativos del precio de acuerdo con el Artículo 4º del Decreto Nº 1295/02 asesorando a los comitentes a su requerimiento» Como hemos visto oportunamente el artículo 4º del DNU 1295/2002 establece que los mismos precios se determinarán de acuerdo a la incidencia en el precio total, de los materiales y demás bienes incorporados a la obra; la mano de obra; amortización de equipos, sus reparaciones y repuestos y finalmente «todo otro elemento que resulte significativo a criterio del comitente». El significado del artículo 4º es bien amplio y así ha sido interpretado por la Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción, que ha aceptado en general las sugerencias de los comitentes públicos en orden a los factores que componen los análisis de precios. No podía ser de otra manera atento a la redacción del propio artículo 4º del DNU que estamos comentando. En efecto, no solamente se refiere a la necesidad de incorporar todo otro elemento que resulte significativo, sino también en el inciso a), se refiere a «los demás bienes incorporados a la obra». La Ley 21.250 dispone que los comitentes en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos deberán resolver la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de producción de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante el periodo. Los «sistemas de liquidación de variaciones de costos» a los que se refiere la ley 21.250 son explícitamente los del artículo 3º del Decreto 3772/64, entre los cuales está el sistema de «análisis de costos», sistema que aplica el DNU 1295/02 con el nombre de «redeterminación». – Necesidad de incorporación de elementos significativos del precio – Motivos: El análisis de precios debe ser definido con racionalidad técnica por el comitente al momento de la licitación (5). Los oferentes cotizarán sus precios por los análisis y posteriormente sobrevendrá la necesidad de incorporar elementos «significativos del precio». Los análisis de precios son siempre reducciones más o menos arbitrarias de la realidad de la estructura de los precios, según sea el grado de desagregación con que están estructurados tales análisis. Así la mano de obra, puede expresarse en los análisis por el valor de un promedio ponderado de las distintas especialidades que a lo largo del tiempo se desarrollan en la obra o en cambio si se desea desagregarla aún más pueden dejarse de lado los promedios y representar en los análisis de cada ítem la mano de obra específicamente le corresponde según su tiempo, su valor, y su especialidad. Y esto puede predicarse de cualquier ítem que integra el precio. Pero también el grado de desagregación influye en insumos que a veces se suponen representados o asimilados por otros y que pasado el tiempo adquieren relevancia propia y requieren un lugar específico en el análisis de precios. – Oportunidad de la incorporación de elementos significativos del precio: El momento en que deben introducirse modificaciones a los análisis de precios puede ser cualquiera. Basta con que existan distorsiones significativas entre el análisis de precios y la realidad actual del momento en que se solicita la modificación. – Legitimación para solicitar la modificación: El inciso d) del artículo 2º está redactado de modo tal que pareciera que la Comisión de Seguimiento sólo puede asesorar a los comitentes a este respecto. Sin embargo una interpretación sistemática del artículo 2º conduce naturalmente a que cualquiera de las partes de la locación de obra pueda solicitar el asesoramiento de la Comisión de Seguimiento en los términos del artículo 2º inciso d). En efecto, el inciso e) del mismo artículo 2º de la Resolución Conjunta 396 y 107/2002 establece como competencia de la Comisión de Seguimiento el asesoramiento de las controversias entre las partes (comitente y contratista) relacionadas con la redeterminación de precios. Inciso «e»: «Asesorar en las posibles controversias entre partes relacionadas con la aplicación de la redeterminación de precio de los contratos de obra pública» El inciso e) se refiere a la obligación de la Comisión de Seguimiento de asesorar en las controversias relacionados con el régimen de redeterminación de precios. Esta es una función de enorme trascendencia, que convierte sin lugar a dudas a la Comisión de Seguimiento en el organismo rector en materia de redeterminación de precios de contratos de obras públicas. – Materia de las controversias: El contenido de las controversias no tiene límite alguno, de manera tal que la función de la Comisión abarca todas las controversias posibles siempre que sean atinentes al sistema de redeterminación de precios. En cuanto al significado de la expresión «controversia», consideramos que el término tiene un significado amplio y que abarca cualquier conflicto actuado entre el contratista y el comitente público. – Legitimación para solicitar la intervención de la Comisión: Atento a que el texto legal no distingue, podrán solicitar el asesoramiento de la Comisión tanto el comitente como el contratista; basta con que exista una controversia. Si alguno de los dos se opusiera a la intervención de la Comisión esta debería producir igualmente su asesoramiento. Atento a que el mismo por definición no tiene carácter vinculante, la parte que en la hipótesis se opone a la intervención de la Comisión podrá siempre negarse a seguir los criterios establecidos por la misma. – Formalidades y procedimientos en el asesoramiento de controversias: No existen formalidades establecidas ni tampoco procedimientos prescriptos para obtener el asesoramiento de la Comisión en los casos del inciso e). En consecuencia rige en plenitud el principio de «informalismo a favor del administrativo». Por ello las partes podrán solicitar el asesoramiento de la manera en que le resulte más apropiado. Tanto para el estudio como para la comprensión de los conflictos de redeterminación de precios, que a veces adquieren una inusitada complejidad, al reunirse elementos técnicos, económicos y jurídicos que actúan en forma interdependiente, el asesoramiento de la Comisión de Seguimiento será siempre una herramienta importantísima que seguramente ayudará a una decisión equitativa La posibilidad de determinación de la verdadera causa de los conflictos en materia de obras públicas y el asesoramiento en términos de consejos equitativos que atiendan al impacto económico real de los conflictos, seguramente ayudará a disminuir la cantidad de causas que requieran un procedimiento jurisdiccional, con lo cual esta función de la Comisión puede ser muy importante en términos de disminuir la litigiosidad judicial o arbitral. Inciso «f»: «Asesorar a los organismos intervinientes, tales como los comitentes, la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION y los gobiernos provinciales que adhieran al procedimiento de redeterminación de precios aprobado mediante el Decreto Nº 1295/02, respecto de cuestiones vinculadas a su interpretación y aplicación directa o supletoria en contratos específicos» En el inciso que se analiza se pone de manifiesto un rol interdependiente entre la Comisión de Seguimiento y la Sindicatura General de la Nación. Como veremos esta cuestión tiene a su vez dos etapas, la de puesta en marcha del DNU 1295/2002 y la aplicación del mismo como régimen permanente. – Asesoramiento a Gobiernos Provinciales: El inciso f además prevé el asesoramiento a gobiernos provinciales que hayan adherido al procedimiento establecido en el DNU 1295/2002. Existe una gran cantidad de obras públicas que se realizan en nuestro país con un sistema bastante curioso, cuyos motivos son dif´ciles de desentrañar: la financiación procede de la Nación que es quien invierte la totalidad de los fondos para la construcción de la obra pública en cuestión. El comitente, en términos de persona del derecho público es la provincia en cuyo territorio se construye la obra pública. Finalmente la ley que se aplica al contrato, en algunos casos es la ley nacional y en otros casos la ley provincial. Inciso «g»: «Analizar y proponer la incorporación de otras tipologías de obras al Artículo 6º el Anexo del Decreto Nº 1295/02 a pedido de los comitentes mediando solicitud fundada de los mismos». Tal como lo hemos advertido, el mundo de las obras de ingeniería y arquitectura es infinitamente más amplio que el estrecho marco que fijan las tipologías del artículo 6º del Anexo metodológico, razón por la cual puede existir y existirá la necesidad de habilitar otras tipologías de obras, diferentes de las previstas en el artículo 6º, que permitan un cálculo acertado de la «variación de referencia». En efecto, si existen contratos cuyas tipologías de obra no se ajustan a las previstas en la norma citada, la variación de referencia sencillamente no podrá calcularse pues no se encontrará en el artículo 15 del Anexo metodológico la correspondiente «estructura de insumos y ponderaciones». La asimilación a una tipología de obra parecida es a primera vista aventurada. Es aventurada porque no se sabe más allá de las similitudes aparentes si en el futuro esta tipología de obra tendrá un comportamiento parecido o igual al de la obra contratada, con lo cual pueden producirse graves conflictos y lo mejor que se pudo hacer con este sistema es rodearlo de salvaguardas legales que tiendan a evitar o resolver los conflictos rápidamente, evitando el daño en lo posible a la Administración y al contratista. Tal es el sentido del inciso g) que permite que la Comisión analice y proponga otras tipologías con distinta solicitud fundada de los comitentes. – Alcances de la propuesta: La propuesta, como toda la acción de la Comisión de Seguimiento carece de carácter vinculante y podrá o no ser aplicada por los comitentes públicos. – Legitimación para pedir asesoramiento: El inciso g) solamente legitima a los comitentes para pedir esta clase de asesoramiento, mediante solicitud fundada. Es acertado que la solicitud sea fundada en términos de economía del proceso. La limitación de la legitimación no implica que los contratistas no puedan indirectamente provocar este asesoramiento. En efecto, si se generan controversias entre las partes, como lo prevé el inciso e) de la norma que estamos analizando, la Comisión de Seguimiento deberá brindar su asesoramiento sin límite objetivo ni subjetivo de ninguna clase, puesto que el citado inciso e) no contiene limitación alguna. Inciso «h»: «Analizar y proponer soluciones en los casos en que se registren falta de representatividad de la Variación de Referencia establecida en los Artículos 6º y 15 del Anexo del Decreto 1295/02, a pedido de los comitentes, mediando solicitud fundada de los mismos» El inciso h) está concebido con la misma tendencia del inciso g), en el sentido de establecer salvaguardas legales a la previsible inexactitud e inequidad que generará sin lugar a dudas el sistema abstracto de la variación de referencia, las tipologías de obra, y la estructura de insumos y ponderaciones. Es totalmente previsible que este sistema totalmente desapegado de la realidad provoque distorsiones cuya consistencia es imposible de conocer actualmente. La importancia de la salvaguarda contenida en este inciso es realmente muy grande, puesto que todo el sistema del DNU 1295/2002 depende de que se verifique una variación de referencia mayor que el 10%; recién entonces comienza a actuar el sistema de redeterminación, tanto definitivo como provisorio. Es entonces clave para el buen funcionamiento del DNU 1295/2002 que esta verdadera cláusula gatillo que es conceptualmente injusta, no agregue a su inequidad conceptual distorsiones cuantitativas que la harían aún más peligrosa para los contratos. (6) Sin embargo consideramos oportuno extendernos en algunas consideraciones relativas a la «falta de representatividad», aludida en el inciso bajo comentario. Al respecto corresponde señalar que en el análisis de la variación de referencia, puede agruparse en dos casos, a saber: Primer caso: Una primera respuesta indica que la falta de representatividad se puede producir de la mera comparación entre los precios del mercado de los ítems faltantes del contrato, con los valores que determinan la aplicación de los precios obtenidos de acuerdo al artículo 15 del Anexo Metodológico aplicados de acuerdo a las incidencias de la tabla I del mismo artículo, de acuerdo a la tipología de obra que se trate, fijada por el artículo 6º del Anexo Metodológico. Segundo caso: El segundo caso está dado por la falta de representatividad de la variación de referencia que se produce cuando el resultado de la combinación de los ítems faltantes del contrato determinada con arreglo a los artículos 6 y 15 del Anexo Metodológico importe una variación de los ítems faltantes del contrato menor que el 10 %, pero los ítems del contrato en efectiva ejecución tengan una variación mayor que el 10%. En este segundo caso, estamos comparando la variación de referencia «legal», con los ítems en efectiva ejecución en un período dado. La falta de representatividad a que alude el inciso «h» bajo comentario, abarca también este segundo caso, por las razones que a continuación se exponen: La variación de referencia admitiría dos comprensiones: según la primera de ellas, la variación de referencia sería una condición rígida y absoluta: sólo si hay un incremento de los precios faltantes del contrato mayor que el 10%, se produce la redeterminación definitiva de precios y el pago a cuenta de la adecuación provisoria. Con esta interpretación estricta de la variación de referencia, su falta de representatividad solamente puede aludir a los tres supuestos comprendidos en el Primer Caso reseñado supra. De acuerdo a la segunda interpretación, la variación de referencia de los precios faltantes del contrato mayor que el 10%, como su nombre lo indica es un dato que obliga redeterminar los precios, porque cuando se produce un aumento de los precios faltantes del contrato, mayor que el 10% se presume que también han sufrido un incremento los precios de los ítems en efectiva ejecución. Pero en esta comprensión, la variación de referencia tiene valor indicativo y por tanto nada obsta a llegar a la misma verdad por otro camino. En esta comprensión si se constata que los precios del contrato en ejecución han variado más que un 10% deberán igualmente redeterminarse los precios, de acuerdo al art. 4º y cctes del DNU 1295/02, aunque la «variación de referencia» determinada según los arts. 6 y 15 del Anexo Metodológico sea menor que el 10%. Nos inclinamos francamente por la segunda interpretación de la variación de referencia, por varias razones que se exponen a continuación: a) El nombre del instituto «variación de referencia» indica claramente que se trata de esto último, es decir de una referencia, de una indicación, de una guía, una señal que indica al administrador del contrato que debe redeterminar los precios y aplicar la adecuación provisoria. La interpretación funcional del instituto lleva a las mismas conclusiones, puesto que de lo contrario, de aceptarse la interpretación según la cual la variación de referencia es una condictio sine qua non estaríamos permanentemente en presencia de conflictos irresolubles, que se generarían cuando los ítems en ejecución han variado en más de un 10% y en cambio los del contrato faltante han quedado en los mismos valores o han variado menos que el 10%. b) Su resolución sólo podría tener como marco la sede judicial, atento a que en esta interpretación en la que la variación de referencia es una condición absoluta, la Administración no tendría competencia legal para alterar la norma. La disfuncionalidad de la variación de referencia como condición absoluta es evidente. La interpretación de la variación de referencia como elemento indicativo, también se apoya en el principio de verdad y de justicia. En efecto, si bien es admisible el empleo de un supuesto legal (la variación de referencia calculada según los artículos 6º y 15) como guía metodológica para la aplicación del sistema de la redeterminación de precios; se opone diametralmente a la verdad el pretender que la redeterminación de precios no se aplique en razón de no verificarse el supuesto legal, cuando los precios de los ítems en ejecución han variado más que un 10%. En consecuencia esta aplicación irracional y contraria a la realidad, del supuesto legal conduciría a un resultado manifiestamente injusto que es el pago de un valor menor que el contratado. Al elevar a la variación de referencia a la categoría de condición absoluta se pierde totalmente el sentido instrumental de los sistemas de variaciones de precios. En lugar de instrumento del contrato el sistema se convierte en rector del contrato, dejando a las partes en la más absoluta y total incertidumbre. c) Finalmente, desde el punto de vista estrictamente jurídico formal, la comprensión de la variación de referencia como una condición absoluta, se opone diametralmente al artículo 6º de la ley 12.910 que impone contemplar «en forma equitativa las posibles variaciones de costos concurrentes a la realización». Cuadra señalar que dicho propósito legal ha sido escrupulosamente respetado como finalidad en los considerandos del DNU 1295/2002, que determinan que «es necesario restablecer el equilibrio de la ecuación económico financiera de los contratos de obra pública», finalidad esta que para nada se cumple con las graves distorsiones que puede provocar la comprensión de la variación de referencia como un supuesto legal absoluto. En conclusión, si se comprueba que los ítems en ejecución han variado más que un 10%, deberán redeterminarse los precios y aplicarse la adecuación provisoria, aunque la variación de referencia de los ítems faltantes del contrato, de acuerdo a los artículos 6º y 15 del Anexo Metodológico, no haya experimentado una variación semejante, puesto que existe falta de representatividad de la variación de referencia. El contratista en esta situación tiene derecho a plantear la distorsión al comitente, quien podrá resolverlo por sí o solicitando asesoramiento a la comisión de seguimiento de acuerdo a lo establecido por el inciso «h». La legitimación para pedir este asesoramiento está restringida a los comitentes por el inciso «h». Sin embargo, una distorsión de esta naturaleza puede fácilmente generar una controversia en los términos del inciso «e» de la norma que estamos analizando, en cuyo caso cualquiera de las partes puede solicitar el asesoramiento de la comisión de seguimiento. ———- (1) Sin embargo, la ley es tan difusa en materia de competencias de la SIGEN, que en la práctica el sistema de control administrativo se ha vuelto complejísimo y problemático. ———- (2) Según Llambías, Jorge J., «Tratado de Derecho Civil – Parte General» T I, p. 110 «Se presume que el legislador se expresa en términos técnicos evitando los vulgares» con cita de De Ruggiero, R. «Instituciones de derecho civil», ed. Madrid, vol. 1, p. 134. Conf. Fallos 315:1256 entre muchos otros. ———- (3) En efecto, en nuestro país, la acción del Estado con relación a las obras públicas ha tenido dos regímenes institucionales bien diferenciados, ambos con graves problemas. En algunos periodos de gobierno, se ha preferido organizar el Estado con un Ministerio de Obras Públicas independiente del Ministerio de Economía. Estas experiencias han sido desafortunadas porque la realidad es que el Ministerio de Obras Públicas pretendidamente, independiente, solo lo ha sido en los textos legales. En la práctica y en la realidad esta independencia no ha existido. En efecto, el déficit presupuestario crónico que ha sufrido nuestro país, producto de un costosísimo Estado ha hecho que los planes y programas del Ministerio de Obras Públicas sean permanentemente una de las grandes variables de ajuste de los presupuestos nacionales. Con lo cual siempre ha existido una fuerte dependencia del Ministerio de Obras Públicas al cual se le asignaban en la Ley de Presupuesto fondos manifiestamente insuficientes para sus necesidades, con el agravante de que después ni siquiera se cumplía con los fondos establecidos. La realidad es que la experiencia del desarrollo de la infraestructura ha sido más fructífera, en este contexto de permanente déficit presupuestario, cuando las obras públicas han dependido en forma de Secretaría de Estado del Ministerio de Economía. Esto ha asegurado una mejor comunicación entre los sectores y mayor respeto por parte del Ministerio de Economía respecto de los compromisos presupuestarios. El régimen vigente durante el año 2002, colocó a la Secretaria de Obras Públicas fuera de la órbita del Ministerio de Economía, con una dependencia directa del Presidente de la Nación. A la fecha, y con la sanción de los Decretos 1283/03 y 27/03, la Secretaría de Obras Públicas se encuentra bajo la órbita del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, manteniendo en líneas generales, similares competencias a las asignadas por la norma antecesora. ———- (4) Este es otro resabio del autoritarismo que impera, cada vez más profundamente en nuestro derecho administrativo. Los organismos en cuestión, Ministerio de Economía y Secretaría de Obras Públicas (ahora Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) atento al texto del Art. 10 pueden cambiar la Resolución Conjunta vigente todas las veces que les parezca, alternando así las competencias y funcionamiento de la Comisión, lo cual es notoriamente perjudicial para la estabilidad y seguridad que deban brindar las normas. Sin embargo, esta «disponibilidad» del derecho por los funcionarios es algo que les parece atinado a nuestros políticos de cualquier tendencia o partido, que no quieren nunca estar sometidos a la ley. En consecuencia, los autores del Art. 10, dejaron bien claro que la administración de turno, puede modificar la Comisión sin sujeción a límite alguno. Este es un ejemplo más del autoritarismo que va invadiendo el comportamiento de la administración en nuestro país y que paulatinamente desaloja al derecho administrativo. ———- (5) Esto es así porque para que existan ofertas comparables todas deben estar estructuradas sobre la base del mismo análisis de precios. Serían incomparables ofertas con análisis de precios diferentes entre sí. ———- (6) Estamos seguros de que esta cláusula gatillo sin precedentes en la legislación comparada ni local y sin sustento jurídico o conceptual de ninguna índole, será abandonada en alguna futura reforma del DNU 1295/2002. |