| 3ra. Entrega Régimen de la Administración Pública (RAP) Nº 293 pág. 45-54. Suplemento de la Cámara Argentina de la Construcción Junio de 2003 Edición Especial. Con la colaboración de la Dra. Susana Elena Vega. |
| Consideraciones generales. Principales características del DNU 1295/02 – el DNU 1953/02. Ambito de aplicación de la norma Acta de adhesión. El mecanismo de redeterminación de precios: – La redeterminación excepcional del Art. 6º del DNU 1295/02 «La puesta a cero de las obras» – Variación de referencia. Cláusula Gatillo. Deformación de la tabla de Insumos y Ponderaciones. CONSIDERACIONES GENERALES Transcurridos seis meses de la sanción de la Ley 25.561 de Emergencia Pública y de Reforma del Régimen Cambiario, se sancionó un decreto de necesidad y urgencia relacionado con las variaciones de precios en la obra pública. Los criterios que se eligieron para la estructura de esta norma son los mismos que inspiraron al decreto 1312/93, que queda derogado por el art. 1ro. del decreto 1295/02; aunque dichos criterios se encuentran notoriamente mejorados en términos cuantitativos o de grado, con lo cual mejora la norma en algunos aspectos. El decreto 1295/02 repite la actitud del decreto 1312/93 en el sentido de reglamentar a la ley 13.064. Los casos de aplicación del decreto 1312/93 fueron muy pocos. Esto sucedió por distintos motivos que vale la pena consignar: a) Las alteraciones de los precios en un contexto no inflacionario fueron muy pequeñas. b) Lo que más aumentó a partir de 1998 fue el costo financiero, cuyo reconocimiento estaba prohibido expresamente por el párrafo final del art. 3ro. del decreto 1312/93. c) Los precios publicados por el INDEC no respondían en lo más mínimo a las necesidades de las obras, y los trámites de convalidación normalmente demandaban plazos superiores a un año. d) De hecho el gobierno impidió cualquier sistema de corrección del procedimiento al no integrar el Tribunal Arbitral de Obras Públicas dejándolo «hibernado», durante muchísimo tiempo. Siendo, como hemos dicho las alteraciones de precios de menor magnitud y atendiendo a todas las dificultades que presentaba el farragoso procedimiento del decreto 1312/93, las redeterminaciones practicadas de acuerdo a esta normativa fueron realmente poquísimas. – Criterios básicos del decreto 1295/02 · Elección del sistema de partidas, eufemísticamente llamado de «redeterminación»: esto implica volver al sistema establecido por el art. 3ro. inciso a) del decreto 3772/64, reproducido en el decreto 1312/93. O sea la utilización de los análisis de precios originales para sustituir los valores allí consignados por los valores de los insumos actuales. · Aplicación del sistema hacia el futuro: los precios que se redeterminan son los de la totalidad del contrato, abarcando desde el mes de ejecución en adelante. · «Variación de referencia»: las redeterminaciones se realizan toda vez que se produzca una variación promedio superior al 10% en los precios del contrato medidos estos de acuerdo a un análisis de precios genérico y arbitrario que se fija para algunas tipologías de obras. · Congelamiento del 10% del total del contrato, que no sufre modificación alguna. · Precios suministrados por el Instituto Nacional de Estadística y Censo. · Comisión de seguimiento: se crea una comisión de seguimiento de las condiciones del mercado de la construcción y de la formación y evolución de los precios que inciden en las obras. · Control general de la SIGEN. PRINCIPALES CRÍTICAS AL DNU 1295/02 – EL DNU 1953/02. Previo al dictado del DNU 1295/02 existieron -como es natural- consultas entre el Poder Ejecutivo y el Sector de la Construcción, representado por la Cámara Argentina de la Construcción. Es justo admitir que dichas tratativas contribuyeron a mejorar sustancialmente la norma que se había proyectado en el inicio, que adolecía de graves defectos. La Cámara Argentina de la Construcción propuso una normativa modificatoria del decreto 1312/93 pero lamentablemente estos criterios ortodoxos no se siguieron, prefiriéndose innovar en algunos aspectos de la mayor importancia. Es así que se sancionó el DNU 1295/02 que aunque mejora considerablemente del proyecto que le dio el origen, tiene graves errores que implican profundas incertidumbres para quienes contratan con el estado así como graves e indebidas disminuciones patrimoniales. Ante tal situación, la sanción del citado DNU 1295/02 los principales fundamentos de dicha impugnación fueron: a) «Cláusula gatillo»: en tanto «el texto proyectado convierte en aleatorio el precio de la obra, por cuanto se consideran para la actuación de la cláusula gatillo del 10% valores estadísticos que ninguna relación mantienen con la obra efectivamente realizada». b) Obras excluidas de la redeterminación: se considera «injusto e irrazonable» que queden excluidos «los contratistas que continuaron ejecutando sus trabajos en el período enero – junio de 2002» c) Exclusión de contratos suscriptos en el periodo enero- junio de 2002 d) Renuncia automática a reclamos y acciones por el contratista e) Intervención de la SIGEN: se considera «conflictiva» la intervención de la SIGEN que de acuerdo al art. 12 debía realizarse en cada caso es decir en cada redeterminación. Con posterioridad al citado recurso se sancionó el DNU 1953/02 que corrigió algunas de estas situaciones, que causaban extrema injusticia y/o incertidumbre. El DNU 1953/02 Sin aludir al recurso presentado, pero con posterioridad al mismo el Poder Ejecutivo dictó el DNU 1953/02 en el cual se introducen las siguientes modificaciones o precisiones: a) Se dispone el pago de la redeterminación de precios correspondientes a las obras ejecutadas entre el 1º de Enero y el 30 de Mayo de 2002 (arts. 1º a 6º inclusive de la norma citada). Corresponde señalar que mas allá de las restricciones indebidas que contiene este régimen, según los veremos oportunamente, la decisión de pagar con precios actualizados a quienes continuaron cumpliendo con sus contratos en medio de la crisis económica es de estricta justicia y debe ser reconocida como un avance de la Administración. b) Se modifica el régimen de actuación de la Sindicatura General de la Nación, estableciéndose que su actuación se realizará en dos oportunidades: b.1.) la primera redeterminación de precios, establecida por el art. 6º del DNU 1295/02, y b.2.) la segunda previamente a la aprobación del certificado definitivo final que se corresponda con la recepción provisional de las obras de cada contrato. En definitiva el régimen establecido por el DNU 1295/02 quedó mejorado en algunos aspectos importantes por el DNU 1953/02 con el cual forma una totalidad inescindible. A continuación iremos desarrollando el sistema que configura el DNU 1295/02 y el DNU 1953/02 , integrados y complementados por Resolución Conjunta del Ministerio de Economía de la Nación y la Secretaría de Obras Públicas de la Presidencia de la Nación Nº 396/02 y 107/02; Dcto. 1953/02; Res. SIGEN Nro. 157/02; Resolución Conjunta del Ministerio de Economía y Secretaría de Obras Públicas Nro.633/02 y 191/02 respectivamente; Resolución Conjunta Nro.681/02 y 199/02 del Ministerio de Economía y Secretaría de Obras Públicas, respectivamente. AMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA -Restricciones El art. 2do. del decreto 1295/02 establece que la redeterminación solo será aplicable a los contratos de obra pública regidos por la ley 13.064 y sus modificatorias y no será de aplicación a las concesiones con régimen propio y cobro directo al usuario, como así tampoco a los contratos de concesión de obra y de servicios, licencias y permisos. A su vez la ley 17.520, modificada por la ley 23.696 que configuran el régimen legal de las concesiones de obra pública prescribe la aplicación supletoria de la ley 13.064, lo cual pareciera engendrar una autocontradicción. -Concesiones de servicios públicos Lo primero que corresponde despejar es la situación de las concesiones de servicios públicos, licencias y permisos en las cuales la obra no es el objeto principal del contrato. Estos contratos pueden involucrar obras y muchas veces lo hacen, pero en realidad ellas no constituyen el objeto principal, que está configurado por la prestación de un servicio publico que se apoya en facilidades u obras algunas de las cuales ya existen y otras que se van a construir. Pero interesa enfatizar que en estos contratos el centro de la prestación y de la economía del mismo esta puesto en la operación de un servicio y no en la construcción de una obra. Por eso es correcto que en las concesiones del servicio público, licencias y permisos el ajuste en las tarifas sea específico de cada uno de estos contratos, de acuerdo al servicio que se presta y a los insumos empleados. -Concesiones de obra pública En cuanto a las concesiones de obra pública estas son completamente diferentes de las anteriores. En ambos casos se trata de un contrato de concesión es decir de un contrato de derecho público por medio del cual el Estado delega cierta actividad que debe prestarse para un público indiscriminado por parte de un sujeto del derecho privado. Pero allí terminan las similitudes . Así como en el contrato de servicios el principal objetivo es la prestación de un servicio en la concesión de obra pública el centro de la economía del contrato está en la construcción y amortización de la obra. Dicha amortización se realiza en las concesiones de obra pública por medio de tarifas que están relacionadas con el uso de dicha obra. Es evidente que la fijación de esas tarifas depende estrictamente de dos factores fundamentales: · El costo de la obra · El costo de mantenimiento y operación El costo de la obra involucra todos los costos concurrentes a su realización y es evidente que si durante la construcción de la obra existen modificaciones en los precios de cualquiera de los insumos, estas deberán reflejarse en el valor total invertido en forma justa y adecuada pues de lo contrario pueden surgir distorsiones a favor o en contra del Estado o del concesionario. En general esta situación no se ha sentido en nuestro país porque siempre las concesiones de obra publica se han realizado en períodos de bajísima o nula inflación y/o alteración de precios. También corresponde señalar que la financiación de los contratos concesionales es en la práctica imposible en momentos de alta inflación. Pero en el futuro, abandonada la convertibilidad habrá seguramente fluctuaciones de precios que harán imprescindible un sistema de variaciones de precios que permita ajustar el valor de las obras en las concesiones de obra pública con el objeto de determinar la tarifa. Atento a la inaplicabilidad legal del sistema del DNU 1295/02, los pliegos en que se liciten en el futuro las concesiones de obras públicas deberán referirse a cualquiera de los sistemas vigentes en el marco de la ley 12.910 o bien disponer sistemas específicos suficientemente equitativos. ACTA DE ADHESIÓN El Anexo Metodológico del DNU 1295/02 establece que para dar curso a este régimen legal el contratista debe suscribir un Acta de Adhesión. El contenido de dicha Acta de Adhesión es el siguiente: – Adhesión al régimen legal – Compromiso de reactivar o comenzar las obras en un plazo no mayor de 10 días corridos desde la fecha de firma del Acta de Redeterminación de Precios. Adhesión al régimen legal: Efectos de la adhesión: – Compromiso de reactivar o comenzar las obras: El texto del art. 9º del Anexo Metodológico del DNU 1295/02 que estamos comentando establece además el compromiso de reactivar o comenzar las obras en un plazo de 10 días corridos de la fecha de suscripción del Acta de Redeterminación de Precios. El compromiso es operativo siempre que las obras estuvieran atrasadas, a bajo ritmo o paralizadas por «las variaciones acontecidas en la economía a partir del 6 de enero de 2002». Cuadra señalar aquí que atento a la mora excepcional – aun para el Estado argentino que se verifico en el pago de las obras públicas durante los últimos 6 años, la mayoría de las obras publicas se encontraban afectadas en su desarrollo desde antes de la situación aludida por la norma. – Redeterminación excepcional del art. 6º del DNU 1295/02: La adhesión al régimen es imprescindible para que se realice la «puesta a cero» del contrato que implica la redeterminación excepcional establecida en la norma citada. – Adecuación Provisoria de Precios : La Adhesión también genera la posibilidad de solicitar la Adecuación Provisoria de Precios establecida en el art. 7º del Anexo Metodológico del DNU 1295/02. Supuesto de incumplimiento del plazo de 10 días del art. 9º del Anexo Metodológico del DNU 1295/02 – Persistencia de la mora de la Administración: El primer interrogante que surge respecto de esta norma es, cuál es la situación del contrato de obra pública cuando pese a la firma del Acta de Adhesión y del Acta de Redeterminación de Precios, persiste la mora de la Administración. Es evidente que el art. 9 del Anexo Metodológico del DNU 1295/02 no puede escindirse del resto de la normativa de la obra publica, con la cual forma una totalidad armónica. En consecuencia si existe mora de la Administración en los pagos, en los términos establecidos por el decreto 1186/84, el reinicio de las obras o su puesta en ritmo no será exigible por parte ed la Administración, atento a que las sanciones del art. 35 de la Ley 13.064 (de la cual el DNU 1295/02 es reglamentario) no son aplicables en tal supuesto de hecho. Situación de incumplimiento liso y llano del plazo de 10 días La situación a la que nos referimos es aquella en que la Administración no se encuentra en mora o bien existe mora en los pagos sin que se reúnan los extremos del decreto 1186/84 y el Contratista, que ha suscripto el Acta de Adhesión y el Acta de Redeterminación de Precios, no pone en marcha las obras o no las reactiva en el plazo fijado por el art. 9º del Anexo Metodológico del DNU 1295/02. En tal hipótesis la norma citada establece como sanción la «nulidad de lo actuado». Los términos tan genéricos de la norma inducen a primera vista a confusión. Sin embargo a poco que indaguemos en su sentido esta claro que la nulidad de lo actuado coincide con lo dispuesto en el art. 3º in fine del DNU 1295/02 aclarado por el art. 1º de las normas aclaratorias y complementarias de la resolución conjunta 396 y 107/2002 . En efecto, lo actuado es la redeterminación de precios y su nulidad implica que la redeterminación de precios no tendrá efecto y los certificados de obra se liquidarán con los precios anteriores a la redeterminación, produciéndose en la practica un congelamiento de precios. Por lo expuesto la sanción de congelamiento, prescripta en las normas citadas en ultimo termino, se podrá aplicar siempre que se reúnan los siguientes extremos: – Falta de reactivación de la obra en el plazo de 10 días (art. 9º del Anexo Metodológico del DNU 1295/02) – Culpa exclusiva del Contratista (art. 3º in fine del DNU 1295/02; art. 1º normas aclaratorias y complementarias – Resolución Conjunta 396 y 107/2002, concordantes con el art. 7º del decreto 3772/64) – Inexistencia de mora de la Administración en los términos del decreto 1186/84. Modelo de Acta de Adhesión: La Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción en su informe nro. 7 del 2002 redactó un modelo de Acta de Adhesión, que cumple con las prescripciones del art. 9º del Anexo Metodológico del DNU 1295/02. El modelo no merece observaciones, siendo un instrumento jurídico neutro que representa con lealtad las estipulaciones del art. 9º del Anexo Metodológico del DNU 1295/02. Con acierto, no se pronuncia en la cuestión mas compleja del Acta de Adhesión, que son las sanciones por el incumplimiento del plazo de 10 días del art. 9, dejando todo abierto a la aplicación de las normas jurídicas correspondientes.EL MECANISMO DE REDETERMINACIÓN DE PRECIOS – La redeterminación excepcional del art. 6º del DNU 1295/02: La «puesta a cero» de las obras. «Puesta a cero» de las obras – redeterminación excepcional del art. 6º. El DNU 1295/02 adoptó en su art. 2º el criterio de corregir los precios de las obras correspondientes a la parte faltante a ejecutar (art. 2º), al 30 de Junio de 2002 (art. 6º). En consecuencia si hubiera habido obras ejecutadas entre el 1º de enero y el 30 de Mayo de 2002, los precios de dichas obras no sufrirían ajuste alguno en la norma que estamos comentando . La redeterminación del art. 6º es una verdadera «puesta a cero» de los contratos, por medio de la cual se reestructuran sus precios a los precios vigentes al 30 de Junio de 2002, con el objeto de proseguir lo mas rápido posible con las obras. Esta redeterminación en particular tal como lo establece el art. 6º no tiene las limitaciones establecidas en los arts 3º y 4º in fine del DNU 1295/02. En consecuencia: a) no se aplica la sanción de congelamiento prevista en el art. 3º in fine que dispone que las obras atrasadas se liquidan con los precios correspondientes a la fecha en que debieran haberse ejecutado y, b) tampoco se aplica el termino fijo del 10% dispuesto por el art. 4º in fine, de modo tal que se realiza una redeterminación plena del contrato. Ambas disposiciones son atinadas y tienen amplia justificación. En cuanto al art. 3º in fine, se justifica su falta de aplicación en el generalizado trastorno que se produjo en la economía a partir de diciembre de 2001, momento en el cual se paralizaron casi todas las obras publicas y privadas de nuestro país. Es evidente que la aplicación de sanciones en este período de perturbación global y generalizada de la economía resulta absolutamente imposible, puesto que mas allá de la actitud que pudieron haber tenido los contratistas, existía una situación de caso fortuito que impedía el trabajo en la mayoría de las obras. En cuanto al art. 4º in fine, su justificación tiene distintos fundamentos que analizamos a continuación: – En primer término, nuestra opinión es que cualquier termino fijo de cualquier magnitud constituye un factor de distorsión de los precios que necesariamente debe evitarse en los sistemas de variaciones de precios. – En segundo término debe tenerse presente que todas las obras a las que en principio se aplica el DNU 1295/02 son obras que se encuentran en ejecución y que fueron contratadas sin inflación. En consecuencia no existía en ese momento termino fijo o congelamiento de ninguna naturaleza, puesto que en general los precios no experimentaban variaciones importantes, (salvo variaciones marginales debidas a oferta y demanda). Por ello si se quiere realizar una «puesta a cero» de los contratos en ejecución al día 30 de Junio de 2002 o a cualquier otra fecha, el ajuste a los precios debe realizarse en plenitud sin termino fijo alguno. Extensión de la redeterminación: La redeterminación del art. 6º es una redeterminación definitiva que abarca todos los factores del costo establecidos por el art. 4º de la misma norma. En consecuencia se deberán sustituir los valores de los análisis de precios originales por los precios vigentes al momento de la redeterminación, afectados por la relación entre los precios básicos contractuales y los de plaza al momento de la oferta (art. 5º del Anexo metodológico del DNU 1295/02). Variación de referencia: Aunque no está dicho expresamente en el texto del art. 6º, la variación de referencia no se aplica a esta redeterminación excepcional, que procede en todos los casos. El fundamento de tal afirmación está en el art. 7º del DNU 1295/02, el cual establece que lo dispuesto en el art. 2º del decreto se aplicará a partir de la redeterminación prevista en el art. 6º. Acta de redeterminación de precios: El art. 7º del DNU 1295/02 establece que con los nuevos precios que surjan de la redeterminación se suscribirá un «Acta de Redeterminación de Precios» que será la base de las siguientes redeterminaciones, de conformidad con los procedimientos del decreto. De acuerdo con la modificación introducida por el art. 7º del DNU 1953/02 al art. 12 del DNU 1295/02, este Acta de Redeterminación al 30 de Junio de 2002 requiere la intervención previa de la SIGEN. Variación de referencia. Cláusula Gatillo. Deformación de la tabla de Insumos y Ponderaciones. La mayoría de los sistemas de variaciones de precios de la legislación comparada y también los sistemas que se han usado en la Argentina, han tenido siempre como objetivo la compensación equitativa de costos concurrentes a la realización, en la acertada expresión del art. 6to. de la ley 12.910. Por definición el acierto de estos sistemas radica en su grado de exactitud, en la forma en que mejor representan las modificaciones de los precios en la economía y permiten así mantener el equilibrio obligacional originario pactado entre las partes. No se trata en estos sistemas de obtener ventajas para le comitente o para el contratista, puesto que se supone que todas las consideraciones comerciales han sido hechas en le momento de la competencia y de la contratación. Una vez concretada la contratación, de lo que se trata es de cumplirla cabalmente. En esto, los sistemas de variaciones de precios son siempre ancillares, es decir, totalmente instrumentales. No constituyen un objetivo en si, sino que su único objetivo es mantener constante el precio de la prestación, de modo tal que el contrato que se ejecuta siga siendo siempre el mismo, tanto para el comitente como para el locador de la obra, con independencia de las fluctuaciones económicas que puedan existir en el plazo de realización . Existen muchísimos sistemas normativos y matemáticos que permiten ajustar los precios de una obra de modo tal de mantener el equilibrio obligacional pactado. En economías de muy baja inflación y poca fluctuación de precios es muy frecuente que se usen «cláusulas gatillo» que ponen en marcha el sistema de ajuste cuando se supera una cantidad determinada de variaciones de precios. (Normalmente el dos por ciento o tres por ciento). Mientras tanto, hasta que se produce un salto significativo en los precios, estos se ajustan provisionalmente con cualquier indicador, que puede ser un índice de precios, la tasa de interés, etc. En otros casos y siempre en mercados de baja inflación y baja fluctuación de precios, se aplican directamente correcciones provisionales mensuales sin ninguna clase de «cláusula gatillo». El fundamento de estos sistemas es de índole práctica: atento a que siendo las fluctuaciones de precios muy bajas no tiene sentido el complejo ejercicio que implica la aplicación del sistema de variaciones de precios en periodos cortos por valores que son en realidad insignificantes. En todos los casos, anualmente se realiza un balance real de todos los costos incurridos en cada momento de la obra, unificándose la moneda con la tasa de interés a la época de realización del balance. En esa oportunidad se acreditan y debitan todas las diferencias a favor y en contra del comitente y el contratista En nuestro país esta clase de sistemas nunca se utilizó porque la inflación siempre ha sido muy alta. En consecuencia siempre fueron necesarios sistemas de alta desagregación, que pudieran seguir muy de cerca al fenómeno inflacionario. El sistema que se utilizó en nuestro país durante años ha sido el de fórmulas polinómicas por ítem, que se aplicaban trimestral o cuatrimestralmente. Simultáneamente se aplicaba un sistema provisional por índice de precios, que aproximaba los valores, desde el último cálculo trimestral o cuatrimestral según el caso, hasta cada mes de certificación de trabajos, anterior al siguiente cálculo trimestral o cuatrimestral. -La «cláusula gatillo» del decreto 1295/02 El art. 2do. del DNU 1295/02 dispone que los precios de la obra podrán ser redeterminados siempre que exista una variación promedio de los precios del contrato superior al 10% de acuerdo a la «metodología de la redeterminación de los precios de los contratos de obra pública» que forma parte del propio decreto como anexo. A su vez el art. 4to. del anexo del decreto dispone que para el cálculo de la «variación de referencia» de la redeterminación de precios prevista en el art. 2do. del decreto deberán aplicarse los procedimientos detallados en el art. 6to. del propio anexo. El sistema opera de la siguiente manera: A) Las obras de acuerdo al art. 6to. se clasifican en cuatro tipologías, a saber: Obras de Arquitectura; Obras Viales; Obras de Vivienda y Obras de Saneamiento de Agua Potable. A su vez estas tipologías se clasifican en subtipologías. B) Todas estas tipologías y subtipologías configuran una tabla, que forma parte del art. 15 del anexo, en la cual se establece la «estructura de ponderaciones de los insumos principales de las categorías de obra definidas en el inc. a del art. 6to. del anexo» que son las aludidas precedentemente. Es decir que para cada tipo de obra se fijan en esta tabla las incidencias de la mano de obra, la albañilería, equipos, gastos financieros, gastos generales y de otros insumos, que se consideran los principales para cada tipo de obra C) El mismo art. 15 en sus incisos «a hasta w» describe para cada uno de los insumos la «fuente de información de los precios de referencia de los insumos principales definidos que serán de aplicación para el cálculo de la «variación de referencia». De este modo, por ejemplo para la mano de obra se aplicará la variación de la «apertura mano de obra» del índice del costo de la construcción publicado por el INDEC; para el costo financiero se aplicará «la tasa nominal anual activa del Banco de la Nación Argentina» considerando los valores vigentes al día 15 de cada mes, etc D) Funcionamiento del sistema: el contratista a lo largo del desarrollo de la obra irá calculando con la periodicidad que le sea posible la «variación de referencia», integrada por los insumos de la tabla 1 (art. 15 del anexo), que correspondan a la tipología de obra que está realizando. La variación se calculará con los índices de INDEC establecidos en los incisos «a hasta w» del mismo art. 15. Los índices del INDEC serán los de cada mes de ejecución y los correspondientes al momento de los precios básicos contractuales. Cuando la variación de precios del sobre faltante del contrato, realizada de conformidad con la tabla 1 del anexo, (correspondiente a la tipología de obra del contrato), supere el 10% respecto de los precios del contrato original o el 10% de los precios de la última redeterminación, el contratista podrá solicitar la redeterminación de precios fijada en el art. 2do. del decreto, de acuerdo a lo establecido en el art. 4to. y concordantes de la misma norma. Cabe aquí señalar respecto de las tipologías de obra consignadas en el art. 6 del Anexo al Dcto. 1295/02 que, conforme lo sostenido en el Informe Nro. 7 de la Comisión de Seguimiento del Sector de la Construcción, dichas categorías tienen como único objetivo la asignación de la Variación de Referencia correspondientes a cada contrato con el fin de monitorear la evolución de los precios de los factores principales de la obra y verificar el cumplimiento de las condiciones que habilitan la redeterminación de precios. Las categorías de obra no representan estrictamente a ninguna obra en particular sino que surgen del análisis efectuado por la Secretaría de Obras Públicas con el fin de proporcionar las estructuras aproximadamente representativas de la ponderación de influencia de los insumos principales en la composición del precio de las obras contratación es más frecuente. Como tales no reflejan la incidencia de todos los insumos que intervienen en las obras, sino de aquellos cuyo aporte es más significativo. E) En definitiva el decreto 1295/02 produce una «foto de la obra». Dicha foto está estructurada dentro de las cinco grandes tipologías y diez subtipologías de acuerdo al art. 6to. del anexo. Cada una de esas tipologías tienen una descripción de su «estructura de insumos y ponderaciones» en la tabla 1 del art. 15 del anexo, en la cual se estipulan las distintas incidencias de los diferentes insumos en las distintas subtipologías. Así por caso para una obra vial, subtipología camino la mano de obra incidirá un 22%, el equipo el 8%, el asfalto el 38%, los transportes el 4%, etc. Finalmente el art. 15 como se ha explicado en sus incisos «a» hasta «w» especifica los índices del INDEC que se utilizarán para registrar la variación de cada uno de estos insumos. El procedimiento consiste entonces en actualizar el precio de la obra cada mes, con la estructura de insumos y ponderaciones de la tabla 1 y los indicadores del art. 15 incisos «a» hasta «w», verificando entonces si se ha cumplido o no la condición del art. 2do. del decreto y del art. 6to. inciso «d» del anexo, esto es que la «variación de referencia» así calculada supere el 10% a los precios de contrato o de la última redeterminación de precios. Si así fuese, si se verificara dicho incremento, entonces deberá realizarse la redeterminación definitiva establecida en el art. 4to. del decreto y 5to. del anexo -Críticas a la «cláusula gatillo» del decreto 1295/02 · Variación insuficiente de la «variación de referencia» La cláusula gatillo del decreto 1295/02 implica una pérdida indeterminable para el locador de la obra, pérdida esta que se va acumulando en la medida en que existen variaciones de los precios en el mercado, pero arrojando ellas un cálculo de «variación de referencia» menor que el 10%, no producen la aplicación de la redeterminación definitiva. En consecuencia existe entonces en un conjunto de ejes de ordenadas por tiempo y «variación de referencia», un área de pérdida de precio, configurada por todo aquel tiempo en que la «variación de referencia» arroja valores positivos, los cuales acumulados son menores que 10%. Puesto durante todo ese tiempo el locador de obra no tendrá derecho a pedir la redeterminación definitiva de precios y deberá seguir trabajando a precios que todos saben que son inferiores a los del mercado. · Falta de relación de cada subtipología de obra con los trabajos efectivamente ejecutados en el período Como hemos dicho el sistema funciona sobre la base de calcular la «variación de referencia», cada mes, sobre el valor total del contrato , el cual debe compararse con el valor total del contrato originario. Sin embargo las obras no se realizan, como es obvio ejecutándose todas las tareas del contrato en forma simultánea cada mes. Sino que como todos sabemos van siguiendo una secuencia dictada por la ingeniería que organiza la sucesión y superposición de tareas e ítem que se van ejecutando a lo largo de los meses que integran el plazo de la obra. El sistema elegido por el decreto 1295/02 es particularmente inepto y arbitrario por cuanto la «variación de referencia» de la totalidad del contrato es un dato absolutamente desvinculado de los precios reales de los ítem reales que se están ejecutando en ese mismo contrato durante ese periodo. Por ejemplo en una obra vial en la que se está ejecutando movimiento de suelos, los precios que están en juego están fuertemente influenciados por los precios de operación del equipo vial, los cuales a su vez dependen del precio del equipo vial y de los combustibles y lubricantes necesarios para su desempeño. En ese momento interesa muy poco el resto de los otros precios de la obra vial, tales como la mano de obra o el valor del acero o el cemento. Si existe un fuerte aumento en el valor del dólar, los precios del equipo vial que en su mayoría es importado, inmediatamente lo reflejarán, lo cual tiene una transferencia directa a las amortizaciones, que constituyen un costo fundamental en el movimiento de suelos. Siempre siguiendo dentro del ejemplo lo mismo sucederá si existe un fuerte aumento de combustibles y lubricantes, que también son un insumo fundamental del movimiento de suelos. Pero como en el sistema del decreto 1295/02 para el calculo de la «variación de referencia» influyen muchos otros insumos cuya variación puede haber sido nula, puede suceder y de hecho sucederá que el locador de la obra experimente un fuerte aumento de los precios del ítem que está ejecutando (en el ejemplo movimientos de suelos) y que la «variación de referencia» no alcance al 10%, con lo cual deberá seguir ejecutando el ítem como si los precios no hubiesen variado. Esta profunda incoherencia que tiene el decreto 1295/02 entre los parámetros que se comparan para determinar la «variación de referencia» y las tareas que efectivamente está ejecutando el locador de la obra causará gravísimos problemas que a veces serán cuantitativamente desproporcionados y groseros. Porque realmente la diferencia que puede existir entre la variación de precios de un ítem determinado que se está ejecutando (Hormigón, movimiento de suelos, carpintería metálica) y la «variación de referencia» hallada de acuerdo a la tabla 1 del art. 15 del anexo, puede ser de tal magnitud que impida objetivamente la continuidad del contrato. · «Variación de referencia» determinada según precios del INDEC La «estructura de insumos y ponderaciones» de la tabla 1 del art. 15 del anexo, debe ajustarse con los indicadores del INDEC establecidos por el propio art.15 La primera observación es que no es propio de un régimen de fondo el fijar cuestiones de detalle a un grado tal que lo vuelven casi absurdo . En segundo término, los indicadores del INDEC están elaborados sobre bases estadísticas que intentan reflejar tendencias generales de la economía. No están diseñados para corregir precios contractuales ni pretenden ser aptos para ello. Los pedidos de precios que hace el INDEC para elaborar sus estadísticas los hace sin consideración alguna ni a las cantidades ni a las modalidades ni a los usos del comercio frecuentes en los contratos de obra pública o privada. Y esto es lógico y razonable que sea así por cuanto lo que el INDEC pretende reflejar para toda la sociedad (no para quienes están involucrados en un contrato de locación de obra) son tendencias generales de los precios de la economía. En consecuencia su grado de aproximación a la real variación de precios de los insumos que intervienen efectivamente en una obra en particular es realmente remota e inexacta · INADECUACIÓN Y RIGIDEZ DE LA TABLA 1 DE INSUMOS Y PONDERACIONES (ART. 15 DEL ANEXO DEL DECRETO 1295/02) La tabla 1 del art. 15 del anexo establece genéricamente los porcentajes de incidencia de los distintos insumos que integran una obra, según la subtipología a la que dicha obra pertenece , de acuerdo también al criterio establecido por el propio decreto 1295/02. Para el decreto 1295/02 las obras pueden ser: ARQUITECTURA VIALES VIVIENDAS SANEAMIENTOY AGUA POTABLE HIDRÁULICAS Restauración y Reciclajeje Caminos Agua Potable Canalizaciones Obras Nuevas y deAlta Complejidad Puentes Desagües y Cloacales Desagües Urbanos Repavimentaciones Mantenimiento Como se ve en esta tabla faltan muchísimas obras de gran importancia que no están comprendidas en ningunas de las tipologías o subtipologías. A su vez la tabla 1 fija una lista de insumos determinando los porcentajes de incidencia que le corresponden a cada uno de estos insumos en las distintas tipologías de obra, lo cual queda fija y es independiente del contrato real de que se trate y de los cambio de los precios relativos en el tiempo. Es evidente que cuando hay variaciones de precios cambian también los valores relativos de los mismos y consecuentemente los porcentajes de incidencia de los distintos insumos en una obra se van alterando a lo largo del tiempo. La tabla 1 no obstante ello cristaliza las incidencias de los distintos rubros como si fueran inalterables lo cual provocará sin dudas graves distorsiones puesto que impedirá que se produzca una variación de referencia mayor que el 10%. -Solución para los conflictos planteados por la «cláusula gatillo» Por lo expresado precedentemente puede suceder que la cláusula gatillo genere graves distorsiones en el precio de la obra: Esto puede suceder tanto por la falta de relación con los trabajos que se ejecutan efectivamente o por la irrepresentatividad de los precios del INDEC, como por la rigidez o el error de los porcentajes de incidencia de los insumos respectivos fijados en la tabla 1 En definitiva estas causas pueden actuar conjunta o separadamente pero el efecto de las mismas será que no aparezca un incremento mayor que el 10% entre los precios del contrato (o de la ultima redeterminación) y los precios determinados según la tabla 1, con el método de los art. 6to. y 15 del anexo del decreto 1295/02. En ese caso , aunque la realidad tangible del contrato que se está ejecutando sea que existe un aumento mayor que el 10% este no se verá reflejado por los defectos inherentes al sistema y en consecuencia no se practicará la redeterminación de los precios, lo cual provocará sin dudas importantes pérdidas . Lógicamente, estas estimaciones de fluctuaciones futuras de precios son de por sí imprecisas y dependen mucho de la audacia o prudencia con que se realizan. En general, conducen a que el mejor precio no lo tenga el que mejor ha estudiado la obra, sino el mas audaz. Si estas hipótesis audaces no se ven confirmadas después en la practica, se producen trastornos que muchas veces generan perdidas de tiempo en la entrega de la obra que implican un daño económico mucho mayor que el presunto ahorro que se obtiene con estas prácticas. |